Sentencia Civil Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 157/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 157/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0000922

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000157/2011-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000481/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ALICANTE

Apelante/s: Encarnacion

Procurador/es: ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN

Letrado/s: RAMÓN ENTRENA CUESTA

Apelado/s: Marco Antonio

Procurador/es : JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiseis de abril de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000152/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Encarnacion , representada por el Procurador Sr. HERNANDEZ GUILLEN, ROBERTO y asistida por el Ldo. Sr. ENTRENA CUESTA, RAMÓN, frente a la parte apelada D. Marco Antonio , representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN T. y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000481/2009 se dictó en fecha 08-12-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Marco Antonio contra Encarnacion DECLARO:

1º.- Que la oficina de farmacia reflejada en el número uno del activo de la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, otorgadas por los litigantes ante el Notario de Alicante , Sr. Izaguirre Ugarte, en fecha de 14 de marzo de 2006, bajo el nº 1054 de su protocolo , y valorada en la referida escritura en 822.568,85 euros, resulta infravalorada, toda vez que dicha valoración debió ser de 1.699.198,33 euros.

2º.- Que en el inventario de la sociedad legal de gananciales formado por los litigantes al tiempo de liquidar ésta, se omitió , involuntariamente, el activo consistente en el Plan Abierto de Jubilación, concertado por Marco Antonio , con ING NATIOLANE NEDERLANDEN, que, a la fecha del otorgamiento de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y disolución de ésta, tenía un valor de rescate de 9.832 ,52 euros.

3º.- Que se proceda a adjudicar al demandante, el valor del referido Plan Abierto de Jubilación, por un valor de 9.832 ,52 euros, debiendo, por tanto, compensar a la demandada en la suma de 4.916,26 euros.

Asimismo, CONDENO a la demandada a compensar al demandante, sin perjuicio de la compensación que este deba efectuarle en atención al apartado anterior, en 438.314,74 euros , suma que se corresponde con la mitad de la diferencia entre el valor fijado en la escritura, 822.568,85 euros y el valor de la referida oficina de farmacia, 1.699.198,33 euros , con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Encarnacion, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000157/2011 señalándose para votación y fallo el día 20-04-11.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes contrajeron matrimonio el 5 de octubre de 1985 bajo el régimen legal de sociedad de gananciales. En escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el día 14 de marzo de 2006 modificaron el régimen económico estableciendo el de separación de bienes y disolvieron y liquidaron su sociedad de gananciales. Con posterioridad el matrimonio se disolvió por Sentencia de divorcio de 13 de abril de 2007 . El 13 de febrero de 2009 el esposo, Sr. Marco Antonio, interpone demanda en la que, además de la subsanación de una omisión que le beneficiaba y que no ha sido litigiosa, ejercita la acción de rescisión por lesión regulada en los arts. 1410 en relación con los arts. 1073 ss CC , alegando que el principal elemento del activo de la sociedad de gananciales, una oficina de farmacia sita en Elche, calle Francisco Vicente Rodríguez, nº. 34, que fue adjudicada a la esposa, Sra. Encarnacion , fue infravalorado en términos constitutivos de lesión justificativa de la rescisión. La Sentencia de instancia ha estimado esta pretensión, declarando probado que la farmacia que fue valorada en las capitulaciones en 822.568,85 euros tenía en realidad un valor de 1.699.198,33 euros, y, al haber sido vendida con posterioridad por la demandada a tercero de buena fe, ha condenado a aquélla de conformidad con el art. 1295 CC a indemnizar al actor con la mitad de la diferencia. Esta Sentencia es recurrida por la parte demandada.

SEGUNDO .- El recurso alega en primer lugar la renuncia por el demandante a la acción rescisoria, alegación que fue cabalmente rechazada en la Sentencia de instancia , a cuyos fundamentos al respecto únicamente parece necesario apostillar:

A) La escritura de capitulaciones cierra el apartado de adjudicaciones con el siguiente texto literal: "Con las adjudicaciones verificadas en esta escritura y la obligación de pago, ambos cónyuges se dan por satisfechos de sus respectivos Derechos por la sociedad de gananciales". Pero se trata sin duda de una cláusula de estilo que no puede ser interpretada como renuncia a la acción de rescisión, salvo que las demás circunstancias del otorgamiento así lo indiquen.

B) Se aduce en este sentido que las capitulaciones se hicieron como único medio de sacar adelante la economía del matrimonio mediante la venta de la vivienda familiar, privativa de la demandada, que era de alto valor y estaba hipotecada para garantizar el préstamo que gravaba la farmacia , y que ella asumía junto con ésta la totalidad del pasivo. A juicio de la Sala todos los extremos de este relato (alguno de los cuales, como las expectativas inmediatas de la situación financiera del matrimonio ha sido negado de contrario y, pudiendo haberlo sido, no ha resultado probado) no indican la voluntad de renunciar a la acción de rescisión de la manera clara e inequívoca que la jurisprudencia exige para los actos de sentido abdicativo. Es más, en el interrogatorio del acto del juicio ambas partes tuvieron oportunidad de describir su versión de los hechos coetáneos a las capitulaciones, y llama la atención la declaración de la esposa (CD-II, 3'), que aun dentro de su defensa del carácter libre y consensuado del otorgamiento manifestó que la liquidación la preparó un abogado, que fue ella quien acudió a su despacho , que su marido no quiso ir, que ella le entregó un borrador unos días antes de la firma y que él tuvo tiempo de leerlo y estudiarlo si quiso. Estas circunstancias, con independencia de la razón a la que obedecieran, no reflejan a juicio de la Sala una situación matrimonial en la que pudiera esperarse con fundamento una renuncia válida a la acción de rescisión, sino antes al contrario un estado de cosas donde , abstracción hecha de toda intencionalidad, sería explicable una deficiente valoración de los bienes adjudicados, y a ello debe añadirse el hecho incuestionable de que la valoración de la oficina de farmacia , pese a su importancia económica tanto en abstracto como en comparación con los demás bienes del matrimonio, no se hizo sobre la base de un informe técnico como los que han sido presentados en este juicio, aunque este segundo extremo tendría menor relevancia en atención a que los dos eran farmacéuticos de profesión y por tanto la valoración podía efectuarse sin acudir al mismo.

C) Por último , se ha alegado también en este orden de cosas que el demandado ha ido contra sus propios actos y ha incurrido en retraso desleal por la forma y momento en que ha ejercido la presente acción. Pero estas alegaciones carecen de fundamento si se considera que la rescisión presupone un negocio válido y que la acción está sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años (ex art. 1076 CC ), dentro del cual el perjudicado es libre de decidir el momento en que la ejercita, no habiendo razón para formular reproche alguno porque el aquí demandante, sin agotar dicho plazo, haya decidido esperar al resultado de parte de los sucesivos pleitos que ha tenido con la que fuera su esposa (divorcio , desahucio de la vivienda conyugal y juicio ordinario para indemnización de daños y perjuicios derivados del anterior) para emprender el presente.

TERCERO .- El problema capital es la valoración de la oficina de farmacia litigiosa a la fecha de las capitulaciones y a este respecto las partes han presentado sendos dictámenes contradictorios, pues la demanda se basa en el informe del perito Sr. Marcos que la valora en 1.699.198,33 euros y la contestación en el informe de la Sra. Marisa que la valora en 972.834 euros. Es de destacar que esta segunda valoración no incluye las existencias mientras que la primera sí, por lo cual la comparación real se sitúa entre los 1.621.390,33 euros del primer informe y los ya mencionados 972.834 euros del segundo, valoraciones ambas referidas exclusivamente al fondo de comercio, puesto que ninguno de los dictámenes asigna precio al local ya que el que ocupaba la farmacia estaba arrendado. Por lo demás los dos informes siguen el mismo método, avalado según los peritos por su uso en la práctica negocial, que consiste en aplicar un factor multiplicador al volumen de ventas del último ejercicio , difiriendo en que para el perito del demandante dicho factor en este caso debió ser 3,5 mientras que para la perito de la demandada el factor apropiado era 2,1. Ambos peritos han tratado de racionalizar los elementos determinantes de su opción por uno u otro, con argumentos que la Sentencia analiza detalladamente y que el recurso critica desde su óptica interesada, pero que en el fondo más parecen reflejar las opiniones de los peritos y su conocimiento del sector, o incluso de los hechos litigiosos obtenido por medios extrajudiciales (el perito del demandante manifestó conocer a los adquirentes ulteriores de la farmacia y la perito de la demandada prestaba servicios de asesoría en la actividad de ésta), que afirmaciones objetivamente contrastables. Y así, por ejemplo, en punto al hecho de que el local fuera arrendado y no en propiedad , Doña. Marisa afirma categóricamente que disminuye el valor asignable al fondo de comercio mientras que Don. Marcos matiza razonablemente que ello no tiene por qué ser así, pues depende de las características del contrato de arrendamiento (renta, duración , Derecho de traspaso, etc., que no han sido tampoco probadas) y de la posibilidad alternativa de adquirir por compra otros locales en la zona, aportando la información , no objetivada , de que la adquirente posterior de la farmacia compró de manera inmediata un local colindante. En cuanto a la distribución de las ventas, según Don. Marcos el porcentaje de venta libre era el 41,39 por ciento mientras que para Doña. Marisa era sólo el 28 ,92 por ciento, sin que pese a haber sido requeridos expresamente en el acto del juicio se pusieran de acuerdo, ya que el primero lo estableció directamente con base en la contabilidad y en documentos adicionales obrantes en autos (método que admite reservas toda vez que entre otras cosas es discutible la forma de computar la parte del precio que en determinados casos paga el usuario de recetas de la Seguridad Social o asimiladas) mientras que Doña. Marisa manifestó haber empleado la información directa de este dato por parte del Colegio de Farmacéuticos, no habiendo aportado las tablas o informes correspondientes, mientras que sí ha aportado un estudio comparativo de los factores aplicados en las distintas provincias que carece de relevancia pues por las citas legales que contiene se desprende que no se corresponde con la fecha de referencia de la valoración (folios 299 ss). En cuanto a otros aspectos menos objetivos , como las perspectivas de crecimiento de la cifra de negocio , la disparidad de los peritos tampoco podría ser más radical, y así podrían analizarse los demás apartados de ambos informes hasta llegar a lo sumo no a la desvirtuación del dictamen Don. Marcos asumido por la sentencia de instancia, como pretende el recurso, sino a una verdadera incertidumbre que impediría decantarse por uno de ellos. Interesa en este punto resaltar que tampoco desvirtúa el informe Don. Marcos el hecho de que emitiera otro preliminar en el que maneja variables diferentes en cuanto al factor multiplicador aplicable, y ello precisamente por el carácter preliminar del referido informe y del objeto para el que fue emitido (folio 36).

CUARTO .- No habiéndose producido la intervención de un perito judicial dirimente , para esclarecer la cuestión resulta decisivo a juicio de la Sala el hecho de que dos años después de las capitulaciones matrimoniales, en escritura otorgada el 3 de junio de 2008 (folios 338 ss), la demandada haya vendido la oficina de farmacia a tercera persona por un precio total de 1.854.608 euros, de los que 1.773.000 euros corresponden a la valoración del fondo de comercio y el resto al mobiliario y existencias, pues es evidente que este precio es sustancialmente conforme con el valor asignado por el perito Don. Marcos y que difiere en forma difícilmente justificable del dictamen de Doña. Marisa . Además del contexto de las capitulaciones que ya quedó analizado en el fundamento jurídico segundo, se han alegado por la parte apelante para explicar este extremo las supuestas ventajas que la compradora tendría por el hecho de pertenecer a un grupo familiar que ya tenía otra u otras oficinas de farmacia en la misma plaza, pero ninguno de esos hechos se ha probado mínimamente y alguno de ellos (como la posibilidad de combinar la titularidad de oficinas con la gerencia de grupos de compras) fue desmentido de forma categórica por el perito del actor. Y, desde luego , lo que no cabe pretender como explicación de la diferencia son las características objetivas del mercado puesto que incluso la perito de la parte demandada, Doña. Marisa, sitúa en su informe el origen de la "caída" del negocio del traspaso de farmacias en la carta de emplazamiento remitida por la Comisión Europea al Gobierno de España el 13 de julio de 2005 y señala que "el mercado de transmisiones en 2006 estaba sufriendo las consecuencias de distintas medidas legales , tanto a nivel nacional como comunitario, de las que a fecha de hoy todavía no se ha podido recuperar" (folio 233), para aclarar en el acto del juicio que entre 2006 y 2008 prácticamente no se vendieron oficinas de farmacia y que a partir de 2009 el mercado comenzó a reactivarse pero sin que los precios subieran (CD III, 33''-10'). Resulta así forzoso concluir que la única explicación convincente para la extraordinaria diferencia de valor experimentada por la oficina de farmacia entre las capitulaciones (822.568,85 euros el 14 de marzo de 2006) y la ulterior venta (1.854.608 euros el 3 de junio de 2008), en una situación de mercado definida pericialmente como de estancamiento tanto en ventas como en precios, es la infravaloración en que incurrió el primero de dichos negocios , constitutiva de la causa de rescisión definida correctamente por la Sentencia apelada.

QUINTO .- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante de conformidad con los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Encarnacion, representada por el procurador Sr. Hernández Guillén, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante, con fecha 8 de diciembre de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para este recurso.

Esta sentencia es susceptible de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , que deberán prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.