Sentencia Civil Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 332/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-novena

ROLLO Nº. 332/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 891/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº152/2011

Ilmos. Sres.

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 891/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Barcelona, a instancia de D. Ismael , contra COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Don. Ismael , representado por el Procurador Sr. Preckler Dieste, contra la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la DIRECCION000 , nº. NUM000 , de esta ciudad, representada por el Procurador Sr. Anzizu Furest, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 5.751,27 euros, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos contenidos en la demanda; sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda formulada por Ismael frente a COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 BARCELONA en ejercicio de acción de impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios de 26 de mayo de 2008 solicitando se declare la nulidad del acuerdo relativo a la instalación del ascensor por ser contrario a la legalidad al adoptarse sin el consentimiento del actor cuando la ley así lo requiere - art. 553-25.4 Cc . Cat -; contrario a la normativa de seguridad vigente y habitabilidad; vulnerar el artículo 553-39.2 CCCat al no tener el actor la obligación de soportar la servidumbre permanente de instalación del ascensor en el patio de luces de su titularidad al no ser ésta la única posibilidad existente; y no haberse previsto la indemnización por daños y perjuicios del art. 553-39.4 CCat ; y subsidiaria de condena a indemnizarle en la cantidad que resulte, de dictamen pericial, por aquella privación en el supuesto de que debiera soportar la instalación del ascensor; y tras desestimar las acciones de nulidad de acuerdo condena a la Comunidad demandada a indemnizar al actor demandado en la suma de 5.751,27 euros por la pérdida de uso del patio comunitario de uso privativo.

Frente a la misma se alzan ambas partes litigantes. El actor insistiendo en la nulidad del acuerdo adoptado, de instalación del ascensor en el patio de luces por ser contrario al art. 553-25.4 y 553-39.2 CCCat. en base a los motivos que siguen: 1) Existencia de cosa juzgada en relación al procedimiento por el que se declaró la nulidad del acuerdo de 24 de enero de 2002; 2) Carácter privativo del patio de luces; 3) no poder exigir la Comunidad la constitución de servidumbre en el patio de luces para ubicar el ascensor cuando existe otra ubicación alternativa mucho más favorable según informe de la Cámara de Propiedad Urbana, no siendo por ello indispensable la ubicación en el patio de luces en los términos que exige el art. 553-34.2 CCCat ; 4) procedencia de la acción de nulidad y en todo caso, afectación y pérdida de la dependencia de lavadero.

La Comunidad de Propietarios por entender que no procede fijar indemnización ninguna en favor del Sr. Ismael por cuanto no se consideró ni debatió en la Junta celebrado el 26 de mayo de 2008 el presunto derecho del propietario del piso entresuelo a cobrar una indemnización, e inclusive hasta la celebración de la audiencia previa; y subsidiariamente la improcedencia de indemnizar al propietario en base al art. 553-39.4 CCCat al no tener aquel ningún derecho de uso privativo sobre el patio en cuestión al tratarse de un elemento común (patio de luces).

SEGUNDO.- El acuerdo que se impugna y sobre el que ha girado toda la litis es el redactado en el Acta de la Junta de Propietarios de 26 de mayo de 2008 del modo que sigue:

" Antes de dar lectura de los puntos del orden del día previsto, se informa a los asistentes del Burofax recibido en relación a la convocatoria y que el propio Sr. Ismael procede a dar las aclaraciones oportunas:

1) No puede ser que la convocatoria indique que la documentación está en poder del administrador para su consulta y cuando se reclame, no sea cierto. Máxime cuando la Ley así lo prevé.

2) Únicamente está de acuerdo en la instalación del ascensor si se hace en el lugar que determina el dictamen de la Cámara de la Propiedad Urbana, que se entregó al administrador el 12 de enero de 2006.

3) Manifiesta su más rotunda oposición a que el ascensor se instale por el patio interior.

4) Solicita que se haga llegar el acta en el plazo previsto por la Ley (10 días) a contar desde el día siguiente de la Junta.

5) Solicita tal y como determina la Ley que se haga constar en acta los acuerdos adoptados con indicación de los que han votado a favor y los que han votado en contra.

Por parte de la administración se toma nota de su solicitud y se enviará el acta en el plazo y con los requisitos legales.

En relación a la ubicación del ascensor, se abre un amplio debate sobre las dos opciones planteadas, manifestando el Presidente que la que presenta más viabilidad es la que utiliza el patio de luces, ya que es un elemento común. La propuesta del Sr. Ismael , basada en el informe que le proporcionó la cámara de la propiedad urbana, ubica el ascensor en el linde derecho de la finca ocupando parte del actual inodoro de las viviendas. Dicho informe parte de la base que el uso y disfrute del patio corresponde al propietario del piso principal, punto que no recogen las escrituras de división en Propiedad Horizontal de la finca.

1ª) INFORME DE LOS PRESUPUESTOS OBTENIDOS PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR Y DE SU UBICACIÓN. PROPUESTA DE ESTABLECER UNOS COEFICIENTES POR ALTURAS.

Antes de iniciar la exposición sobre los presupuestos, se procede a la votación sobre la instalación del ascensor en el patio de luces:

a) Votos a favor de la instalación del ascensor por el patio de luces:

Tda. REIVAX ESPAIS, S.L. 18,0100

1º Victor Manuel 14,4600

2º Bernabe 14,4600

3º Emilio 14,4600

4º Debora 14,4600

b) Votos en contra de la instalación del ascensor por el patio de luces:

ENTRE Ismael 14,4600

c) Se hace constar que los votos de los propietarios que no han asistido a la reunión se computan como favorables, sin perjuicio de su derecho de oposición en el plazo de un mes. (ARts. 553-21. 4d, del C.C.C .), desde la recepción de la presente acta."

Insiste el Sr. Ismael , propietario del piso principal de la C/ DIRECCION000 nº. NUM000 de Barcelona, en la existencia de cosa juzgada con relación al juicio ordinario nº. 280/2002 seguido ante el Juzgado nº. 58 de Barcelona por el cual se declaró tras la demanda interpuesta por el aquí actor y tras el allanamiento de la Comunidad de Propietarios la nulidad del acuerdo adoptado en Junta de 24 de enero de 2002, acuerdo que versaba sobre la compra de un espacio un agujero del local sito bajo el patio superior de un mueble para la instalación en un futuro de ascensor por parte de la Comunidad de Propietarios donde se ubica la vivienda con el susodicho patio de luces.

Para poder apreciar la cosa juzgada se erige la triple identidad subjetiva, objetiva y causal; por cuanto supone que lo alegado, discutido y decidido en un determinado proceso no pude volver a ser debatido y decidido en una nueva contienda judicial. Obvia resultó que se no se predica la simple identidad en el supuesto que aquí nos ocupa con relación a aquel proceso anterior. Puesto que no se discutió en el previo la validez o nulidad del acuerdo de instalación de ascensor en el patio de luces controvertido, pues el mismo no había nada acordado, por la comunidad, impugnándose precisamente por el Sr. Ismael , entre otras, precisamente porque la comunidad demandada no había adoptado ningún acuerdo acerca de la instalación de ascensor en el patio de luces.

El motivo perece.

TERCERO.- El siguiente de los motivos formulados por el Sr. Ismael se basa en la naturaleza privativa del patio de luces por donde debiera transitar el ascensor. Insiste el recurrente en que dicho patio de luces tiene el carácter de privativo, pues lo adquirió como parte indivisible de la vivienda entresuelo o principal cuando la compró, en el año 1988, formando un todo, con el lavadero, cocina y dormitorio.

Reexaminado el acervo probatorio coincidimos plenamente con el juzgador de instancia cuyos pormenorizados y atinadas conclusiones asumimos íntegramente en la presente alzada.

No resulta de la descripción de la vivienda adquirida por el actor en escritura pública de 14-11-1988 ninguna referencia al patio de luces controvertido, en el que tan solo se describe: "piso entresuelo, puerta única, en la primera planta alta, de la casa sita en esta ciudad, calle de la DIRECCION000 , número NUM000 , constando de varias habitaciones, con una superficie de cientos seis metros cuadrados, y una terraza posterior, de treinta y cinco metros cuadrados de superficie; linda, tomando como frente la calle de su situación; por el frente, Norte, con calle de la DIRECCION000 , por la izda. entrando Este, con la casa número 212 de la citada calle; por la derecha, Oeste, con la casa número 208 de dicha calle; y por el fondo, Sur, con sucesores de D. Jose Pedro . Se le asigna un coeficiente de 14,46 enteros por ciento." La enumeración que contiene la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de la finca de fecha 28-4-1988 es meramente enunciativa: "B) - ELEMENTOS COMUNES:

Tendrán la consideración de elementos comunes de esta propiedad horizontal el suelo en que se asienta el edificio, la cimentación, pasos, muros, fosas, vestíbulo, escalera general, el terrado, las canalizaciones y cuantos otros elementos se consideren tales en la Ley Especial sobre Propiedad Horizontal, así como todos aquellos otros no comprendidos entre los elementos privativos.

El de autos es un patio de luces, de aproximadamente 4,76 m2, destinado a dar luz y aire o ventilación a los distintos pisos de la finca.

Ahora bien la naturaleza comunitaria de dicho patio resulta de la dicción, no exhaustiva, contenida en el artículo 396 Ccivil y LPH 1960 , así como del actual artículo 553-41 CC .Cat cuya relación es meramente enumerativa, pues considera comunes "las instalaciones y servicios situados fuera de las paredes de los elementos privativos que se destinen a uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de los referidos elementos privados".

Y así lo entendió también el propio Sr. Ismael con relación a las obras de rehabilitación de la fachada y patio de luces aprobada por la Comunidad de Propietarios y costeadas por todos los vecinos (documentos nº. 1 y 2 contestación).

Cierto es también que los elementos que por su naturaleza son comunes pueden configurarse como elementos privativos por acuerdo de la Junta. Pero el patio de autos no tiene tal carácter ni así se acordó en Junta de Propietarios.

En definitiva, nos encontramos ante un patio de luces comunitario cuyo uso exclusivo tiene conferido el demandante por la propia configuración física del inmueble, ya que el acceso al citado patio solo es posible a través de la vivienda del recurrente; y es dicha ubicación, y no la propiedad, el que le confiere la naturaleza de patio de luces comunitario de uso privativo.

Lo hasta aquí dicho conlleva la desestimación del motivo alegado por el Sr. Ismael y como consecuencia inexorable también el segundo de los motivos alegado por la Comunidad de Propietarios con carácter subsidiario en tanto residencia la inaplicabilidad de art. 553-39.2 CCCat . al no ostentar el actor un derecho de uso privativo sobre el referido patio de luces. Y ello con absoluta independencia de las obras de acondicionamiento y modificación de la distribución interior efectuadas por el actor en su vivienda entresuelo, que han ocasionado una modificación respecto a la distribución existente original, idéntica en todas las viviendas del edificio.

CUARTO.- La siguiente cuestión que se plantea es la validez del acuerdo de ubicación del ascensor en el patio de luces cuyo uso tiene atribuido el demandante, en razón a la propia configuración física del inmueble a la luz de lo establecido en los artículos 553-25.4 y 553-39.2 CCCat. Insiste el recurrente en la nulidad del referido acuerdo al no resultar indispensable la constitución de la servidumbre respecto a su ubicación por el referido patio de luces, cuando existe una ubicación alternativa mucho más favorable, como es la propuesta en el informe de la Cámara de la Propiedad Urbana (documento nº. 12 de la demanda). Puesto que la utilización planteada por la Comunidad de Propietarios no solo afectaría al patio de luces controvertido sino a un elemento privativa - zona de lavadero - así como a la habitación dormitorio que el actor tiene adosada al patio, gracias a la reforma efectuada, y cocina con la consiguiente pérdida de luz y ventilación.

Señalar que el art. 553-24.4 CCCat establece que "els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietaria requereixen que aquest els consenti expressament".

Como muy certeramente esgrime el juzgador de instancia, tras un encomiable análisis de la situación planteada, la instalación de un ascensor que ha de transcurrir por el patio de luces supone y entraña de por sí una disminución de las facultades de uso y disfrute de tal elemento, cuanto menos al suponer una pérdida o reducción de luz y ventilación. Como ha señalado la mejor doctrina el precepto hace referencia a una disminución de las facultades de uso y disfrute sin hacer distinción y sin diferenciar entre elementos privativos y elementos comunes de uso privativo, como sería el caso. Por lo que se requería en todo caso consentimiento expreso del propietario afectado, lo que en nuestro caso es evidente no se ha producido.

Ahora bien, dicho precepto no puede considerarse aisladamente sino que debe ser integrado en el conjunto de derechos y obligaciones que se derivan de la propiedad horizontal. Y así del artículo 553-39.2 CCCat , cuya infracción también postula el recurrente, resulta que: "La comunitat pot exigir la constitució de servituds permanents sobre els elements d'ús privatiu diferents de l'habitatge estricte si són indispensables per a l'execució dels acords de millorament adoptats per la junta o per a l'accés o elements comuns que no en tinguin cap altre". Pues bien insiste el recurrente en que la ubicación del ascensor a través del patio de luces "no es indispensable" puesto que existe otra ubicación mucho más favorable para todos los comuneros como es la señalada en el Informe de la Cámara de la Propiedad Urbana, que permitiría su ubicación adosada al linde derecho de la finca ocupando parte del actual inodoro de todas las viviendas (documento nº. 12 de la demanda).

Coincidimos también con el exquisito análisis que realiza el juzgador de instancia. La ubicación que propone el Sr. Ismael en base al informe referido conlleva una reforma de mucha mayor envergadura y trascendencia, pues se afectaría a la estructura del edificio y a la distribución de todos los pisos. Así resulta que dicha alternativa afectaría no solo a la estructura portante del edifico, según señaló el autor del dictamen pericial acompañado a la contestación, Sr. Inocencio , al suponer el derribo de una parte del forjado de todos los pisos, afectando posiblemente también a la estructura de la escalera adosada a dicha zona sino que inclusive comportaría una modificación de los elementos privativos "estrictu sensu" pues obligaría a cada uno de los propietarios del edificio a ceder una parte de la superficie del inodoro. Tal y como reconoció el autor del informe acompañado con la demanda Sr. Pedro "debería cortarse parte de los aseos" de cada uno de los pisos que conforman el edificio.

Por contra la solución adoptada por la Comunidad situa el ascensor en el patio interior de autos, ocupando parte del mismo, aun cuando aún no se ha definido exactamente, adosando la cabina a la pared que limita con los aseos, y aprovechando las ventanas que existen en los pasillos de cada una de las viviendas, para dar acceso directo a la cabina, excepto la del actor en que el acceso al ascensor se haría desde un dormitorio, consecuencia de las obras de reforma realizadas por éste sin necesidad de vestíbulo intermedio, lo que comportaría la modificación de la soler del patio interior modificando el actual cuarto de contadores debajo de él, y la conformación del foso de ascensor bajo el cuarto de contadores.

Desde las precedentes consideraciones la opción que resulta menos gravosa y favorable para todos los miembros de la Comunidad no puede ser la propuesta por el actor sino la indicada y adoptada por la Comunidad de Propietarios. Pues no solo resulta de mayor coste económico la señalada e indicada por el Sr. Ismael sino que inclusive afecta a la estructura portante del edificio - elemento común e indiscutible a la titularidad privada de cada uno de los pisos, al comportar la pérdida de superficie del inodoro de las viviendas de todos y cada uno de los niveles (planta baja, principal donde se ubica el entresuelo con el patio de luces, cuatro plantas pisos y Ático con una vivienda por plantas).

El emplazamiento que propone el actor - recurrente - comportaría obras de mucha más envergadura afectantes a la propia estructura del edificio y a zonas privativas de cada una de las viviendas por planta.

Cierto también resulta que todas las viviendas, menos la del actor a consecuencia de las reformas efectuada, tienen idéntica distribución: las estancias principales dan a la calle y patio de manzana; y la cocina y los pasillos ventilan al patio interior de luces. Ahora bien el actor ejecutó obras en su vivienda a consecuencia de las cuales abrió una habitación adosada - dormitorio - al patio de luces, y cuyo acceso es consecuencia de la apertura de una puerta a una especie de salita, y cambió el pasillo de lado. De este modo, como explicó Don. Pedro el acceso al ascensor, en la ubicación considerada por la Comunidad de Propietarios se haría directamente en todas las viviendas desde el pasillo, excepto en el piso entresuelo donde se haría desde el dormitorio. No puede se de recibo que la modificación unilateral de la distribución interior del entresuelo ejecutada por el actor sea opuesta a la Comunidad demandada. Todas las viviendas del edificio cumplen los requisitos de habitabilidad exigidos a las viviendas de la época en que se constituyó el edificio (de unos 110 años de antigüedad) no pudiendo exigirse aquellos requisitos que lo son para las de nueva construcción.

Son las mejoras llevadas a cabo por el actor, se desconoce en qué fecha, las que cambian la distribución general del piso, cambiando de lado el pasillo, y conformando una nueva habitación adosada al pavimento del patio de luces, al tiempo que un aseo independiente, adosado al llamado lavadero, ubicado en el principal, en el lugar de los lavabos del resto de los pisos del edificio.

Reiteramos que no pueden las modificaciones y reformas unilaterales llevadas a cabo por el actor ser opuestas a la Comunidad demandada, so pena, como muy acertadamente dice el juzgador de instancia, de restringir e imponer decisiones unilaterales a los intereses comunitarios propios y derivados del régimen de la propiedad horizontal.

A mayor abundamiento, y, en cuanto al lavadero, la propuesta del Sr. Ismael afectaría aún más al mismo visto el plano de reforma acompañado al fol. 61. En cuanto a la cocina no es cierto que se impida la total ventilación pues el ascensor no ocuparía la totalidad del patio interior. Además es el propietario del entresuelo quien ha dispuesto de una cubierta de policarbonato celular en el referido patio. En cuanto al lavadero, fue la reforma efectuada por el mismo la que lo situó en el mismo lugar en el que están los lavabos del resto de los pisos.

Por todo ello, hemos de concluir en la línea de los atinados y certeros argumentos del juzgador de instancia, que la ubicación del ascensor para su instalación por el patio de luces sí que resulta indispensable en los términos recogidos en el art. 535-39.2 CCCat .

El motivo perece.

QUINTO.- Resta por examinar el motivo relativo a la indemnización.

El artículo 553-39.4 CCcat dispone que: "Els titulars de les servituds han de rescabalar els danys que causin en els elements privatius o comuns afectats, i, si s'escau, el menyscabament que els produeixin."

El juzgador de instancia, si bien declara que el acuerdo impugnado debería, en un principio, ser declarado nulo al contravenir el referido precepto, esto es al no haber previsto la indemnización por los daños y perjuicios que la constitución de la servidumbre permanente ocasiona al actor, declara a continuación que dicho motivo de nulidad no puede ser acogido al peticionar el actor en el suplico de su demanda, de estimarse debe soportar la referida instalación del ascensor por el patio de luces, se condene a la Comunidad a abonar la indemnización que resulte mediante dictamen pericial a acompañar.

Ante todo señalar que entendemos que una cosa es la obligación legal de indemnizar, tal y como establece el artículo 553-34 y CCCat en relación con el art. 553-39.2 CCCat , y otra distinta que proceda declarar la nulidad del acuerdo por no contener dicha previsión en el momento de su adopción.Pues con independencia de la sentencia de esta Sala citada por las partes recurrentes, en nuestro caso difícilmente pudo preveerse dicha obligación indemnizatoria, cuando la propia Comunidad negaba no tan solo el carácter privativo del patio referido sino inclusive su carácter común por destino más de uso privativo del titular del entresuelo al entender era un elemento común, al no recoger ninguna previsión ni la escritura de división horizontal de la finca ni tampoco el título de propiedad del actor. Y además por cuanto como asi dijimos el defecto a resarcirse deberá ser fijado, bien por acuerdo, bien en vía judicial, en atención a todas las circunstancias concurrentes, debiendo por ello entender la Sala, en su actual composición, que una cosa es la obligación legal establecida de indemnizar al propietario afectado y otra que dicha indemnización pueda fijarse en el seno del proceso judicial. Máxima por cuanto en nuestro caso se discutía la naturaleza jurídica del elemento controvertido, afirmando la Comunidad su caracter netamente comunitario. Y además no se reclamó ni planteó con anterioridad el Sr. Ismael el derecho a una indemnización por aquella privación del uso.

De este modo y partiendo del informe pericial realizado por la Cámara de Propiedad Urbana de fecha 8 de julio de 2009 el juzgador de instancia fija la indemnización por la pérdida de uso del patio en la suma de 5.751,27 euros.

El actor tras admitir fue solicitada la petición indemnizatoria en su demanda, si bien alega que por ello cambió luego de dirección letrada, no se halla de acuerdo no se haya indemnizado la pérdida de la dependencia del lavadero.

Asiste razón al recurrente. Puesto que tal y como reconoce la propia Comunidad de Propietarios en su escrito de oposición al recurso de apelación la ubicación e instalación del ascensor en el patio de luces controvertido, vistas las obras de reforma ejecutadas por el Sr. Ismael en su vivienda, comportará la pérdida de acceso al elemento del lavadero. Toda vez que su acceso actual lo es a través del referido patio. Y ello si bien no resulta del Anexo nº. 1 acompañado al dictamen antes señalado sí que se justifica del plano anexado al documento nº. 12 de la demanda (primer Informe de la Cámara de Propiedad Urbana). Plano del que resulta que el acceso al lavadero solo puede realizarse, en la configuración actual, desde el referido patio de luces. Pues como así reconoce la comunidad en su escrito de oposición si bien el original acceso a dicha dependencia - lavadero - se hacía a través del pasillo de la vivienda, fueron las obras ejecutadas por el actor las que cierran dicha entidad, cambian el pasillo de lado y construyen un aseo adosado, y un dormitorio, accediéndose al lavadero solo y a través del patio de luces. De esta manera se accede al patio de luces a través del nuevo dormitorio y de la cocina y una vez en el patio, conformado como sala de estar, se puede acceder al lavadero.

Desde las precedentes consideraciones fácticas procede también indemnizar la pérdida de acceso a la referida dependencia de lavadero. Y a tenor de la valoración efectuada en el informe pericial que lo cifra en 6.670 euros, tras aplicar el valor máximo de 5.5596/m2 por 1'20 m2 que ocupa de superficie, entendemos procedente proceder a la minorización de aquel, tomándose como referencia el valor medio de las muestras consideradas en el dictamen, esto es 4.833 euros/m2 al tratarse de una vivienda sin ascensor, y sin que proceda realizar ninguna otra minoración dada su condición privativa, lo que asciende s.e.u.o. a la suma de 5799,6 euros, suma que adicionara a la otorgada en la instancia fijándose la indemnización en la cuantía de 11.550,87 euros.

SEXTO.- Por último resta por examinar el primero de los motivos del recurso formalizado por la Comunidad de Propietarios, en cuanto entiende errónea la interpretación que el juzgador a quo hace los artículos 553-39.2 y 553-39.4 CCCat de considerar nulo el acuerdo por la negativa a resarcir al demandante por los daños que le causa la constitución de la servidumbre permanente sobre el patio de luces.

El acuerdo comunitario adoptado en Junta de 26 de mayo de 2008 acordó la instalación del ascensor en el patio de luces si bien nada determinó en cuanto al derecho de resarcir al actor por aquella privación. Como dice el juzgador de instancia ello obedecía a la consideración por parte de la Comunidad de dicho patio como elemento mero elemento común sin derecho alguno de uso privativo por el actor sino uso meramente tolerado. Ya nos hemos pronunciado sobre la presente cuestión en los anteriores fundamentos, remitiéndonos a lo allí explicado y señalado.

El motivo se acoge.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de la presente alzada no se hace expresa imposición de las causadas a instancia del actor ni la demandada al estimarse en parte sendos recursos de apelación - art. 398.2 LEC -.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte actora D. Ismael contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana; y ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 BARCELONA contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia y fijamos como cuantía a indemnizar por demandada al actor la suma de 11.550,87 euros; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de la instancia ni tampoco de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.