Sentencia Civil Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 622/2010 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 622/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 PUIGCERDÀ

Procedimiento: nº 255/2009

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 152/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a cuatro de abril de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelantes PEDRA I LLOSA SARL Y Nieves , representados respectivamente por los Procuradores Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL Y Dña. MERCÈ CANAL

PIFERRER y defendida la primera por el Letrado D. JORDI TORNER RUBIES.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de PEDRA I LLOSA SARL contra Nieves .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" FALLO

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Mireia Comellas Solé, en nombre y representación de PEDRA I LLOSA, S.A.R.L, contra Dña. Nieves debo CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), más los intereses legales correspondientes.

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eduard Rude Brosa, en nombre y representación de Dña. Nieves , contra PEDRA I LLOSA, S.A.R.L debo CONDENAR Y CONDENO a PEDRA I LLOSA, S.A.R.L a abonar a Dña. Nieves la cantidad de VEINTE MIL CIENTO TRES EUROS (20.103 euros) más los intereses legales correspondientes,

Sin expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento. ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de marzo de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora PEDRA I LLOSA SARL ejercita acción de reclamación de cantidad basada en los arts. 1089, 1092 y ss y 1254 y ss del Código Civil , solicitando el reintegro o devolución de 60.000 euros en tanto parte de la suma que entregó a la demandada Dña. Nieves como pago a cuenta de la adquisición futura de dos apartamentos designados como lotes 5 y 6 de Angoustrina. Como la venta no se llegó a llevar a efecto se propugna el retorno de la cantidad entregada al efecto a la demandada.

La demandada se opuso a la demanda alegando una serie de óbices procesales, además de un incumplimiento de la parte actora al decidir no comprar los apartamentos a cuyo pago iba destinado el dinero reclamado en perjuicio de la parte vendedora, lo que unido a una serie de afirmaciones relativas a operaciones complejas vendría a avalar a su juicio la justificación de la retención de la cantidad recibida por ella que ahora se reclama.

Y formula a su vez reconvención ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de la parte actora al no haberle satisfecho la retribución estipulada en el contrato de 6 de septiembre de 2005, del 6% del precio sin impuestos, por la comercialización a cargo de la Sra. Nieves de 6 viviendas en Err, a lo que se opuso la parte demandada, actora en reconvención alegando falta de conexidad con la demanda principal art. 406 LEC , y propugnando la inadmisión, y en otro caso cuestionando el importe de 30.980'84 euros reclamado por considerarlo excesivo incurriendo por ello en plus petición.

La sentencia estima la demanda principal rechazando acertadamente la alegación de normativa extranjera invocada en la contestación cuya vigencia, aplicación al caso y contenido no se demuestra, art. 281.2 LEC , así como los restantes motivos de oposición, haciendo una necesaria labor de síntesis para concluir que a la Sra. Nieves se le entregó la suma reclamada y esta la entregó a los vendedores Sra. y Sr. Julio de SCI Les Marinouses como pago a cuenta por la venta de los Lotes nº 5 y 6 ubicados en la población de Angoustrina, de manera que "en cas de no firmar la reserva o acta notarial o que l'Ajuntament exerciti el dret de preamció em tornará la quantitat entregada"; al no llevarse a cabo la referida venta, infiriendo racionalmente su resolución de la devolución de la cantidad del precio depositada notarialmente, la Sra. Nieves debe devolver la cantidad recibida por ella para pago del precio, que conforme al documento acompañado como nº 1 de la contestación y reconvención (fol. 91), debían tornarle los vendedores a quienes ella entregó la suma ahora reclamada, argumentos que apoyan la decisión plenamente estimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Respecto a la demanda principal formula recurso de apelación la parte demandada reiterando los motivos de oposición planteados en primera instancia, y al respecto hay que indicar que en cuanto al documento nº 1 acompañado por la propia parte demandada apelante con su contestación a la demanda porque resulta a su juicio favorable a sus intereses, no hay motivo para negar su eficacia porque la parte demandada lo impugnó, no desvirtuándolo merced a la prueba que debería privarle de relevancia probatoria.

Si la parte demandada lo aportó con su contestación a la demanda, era porque para ella se trataba de un documento real, válido y eficaz y a la parte contraria que lo impugna correspondía la carga de demostrar la falsedad o ineficacia de dicho documento, que de no lograrlo o de no haber presupuesto o practicando prueba alguna respecto a su autenticidad, el tribunal deberá valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica, art. 326.2 LEC .

Dicho documento ha de ser valorado como real y revelador de la entrega del dinero a los compradores y de las condiciones de su devolución en caso de no prosperar la operación de compraventa pero es un documento suscrito entre la intermediadora inmobiliaria y la vendedora SCI Les Marinouses, en el cual no interviene para nada la compradora PEDRA I LLOSA SARL, por lo que los efectos de dicho documento deberán suscitarse y plantearse entre los que lo suscribieron.

Conforme a dicho documento, en caso de no firmarse la reserva o acta notarial, el Sr. y Don. Julio (SCI Les Marinouses) asumen la obligación de devolver a la Sra. Nieves la cantidad entregada.

Y de lo obrante en autos se desprende que efectivamente no se llevó a cabo la operación a la que se refería el compromiso de venta del Lote nº 5 y Lote nº 6 a que se refiere el compromiso de venta de 13 de octubre de 2006, habiéndose restituido el depósito de garantía efectuado notarialmente con anuencia del vendedor (fol. 120), con lo que el dinero entregado a cuenta por la Sra. Nieves a los vendedores, debía haberse retornado a la misma, que curiosamente renunció en el acto de la vista a la prueba testifical de la parte vendedora, a través de la cual habría podido acreditar el destino de la suma entregada por la Sra. Nieves a los vendedores, caso de no haberse producido su devolución una vez resuelto el compromiso de venta de los Lotes 5 y 6.

Si se devolvió por la vendedora el depósito notarial de garantía para la operación, todo indica que también se debió retornar la cantidad entregada a cuenta por la Sra. Nieves y en cualquier caso a ella le correspondía la carga de demostrar que no fue así cuando por facilidad probatoria pudo hacerlo, art. 217.7 LEC y no lo hizo al renunciar a la declaración de la parte vendedora, para que esta se manifestara al respecto.

Por otra parte en el Hecho "nové" de la demanda la propia demandada Sra. Nieves parece reconocer que "dites quanties en poder de la demandada Sra. Nieves " (que tiene en su poder las cantidades recibidas), lo cual parece ligar con la falta de reclamaciones extrajudiciales para su devolución.

TERCERO.- En definitiva, la operación de compraventa concertada no se llevó a cabo y según se desprende del documento nº 1 aprobado con la contestación a la demanda la cantidad entregada por la Sra. Nieves a la propiedad como pago a cuenta debe ser devuelta una vez que la parte vendedora dió por resuelto el contrato aceptando la devolución del depósito de garantía efectuado notarialmente. En cualquier caso el documento citado vinculará a la Sra. Nieves con Les Marinouses SCI como firmantes y no a la actora que ni figura en el mismo ni lo firmó.

En fecha 27 de noviembre de 2007 la Sra. Nieves comunica a la demandante principal la renuncia a la exclusiva para la comercialización de 6 apartamentos en la localidad de Err, a la vez que se compromete a devolver a la actora la suma de 30.000 euros entregados por aquella como parte del precio de los apartamentos de Angoustrina, aunque añade, según la legislación francesa no sería necesario.

Ello permite inferir que la Sra. Nieves ya desvinculaba a la compradora aquí demandante PEDRA I LLOSA SARL de las circunstancias de la entrega de los 60.000 euros a Les Marinouses, pues nada les dice al respecto ni trata de vincular sus obligaciones con el contenido del documento de entrega, admitiendo tácitamente que frente a la compradora es una mediadora que ha recibido 60.000 euros como pago a cuenta que debe restituir en caso de que la operación no llegue a materializarse.

No se sabe el porqué del ofrecimiento de devolución de 30.000 de los 60.000 euros recibidos y no del total, pero resulta esclarecedor la aceptación de la devolución aunque sea parcial de lo recibido como parte del precio de la operación fallida; y el resto al parecer ligado a la eventual venta de uno de los apartamentos a terceros, que los documentos obrantes aportados con la contestación a la demanda vienen a acreditar su efectividad, fols. 115 a 118.

En cualquier caso, frustrada la operación de PEDRA I LLOSA SARL; aceptada la resolución del contrato por la parte vendedora con devolución del depósito de garantía; y asumido por la Sra. Nieves el retorno de la mitad de lo recibido por ella de la inicial compradora (PEDRA I LLOSA SARL), la no devolución de la otra mitad no se justifica en modo alguno y ha de seguir el mismo tratamiento que el resto del dinero recibido en tanto que no se demuestra el establecimiento de pacto o compromiso alguno en sentido contrario, por el que la intermediadora inmobiliaria pudiera quedarse con las cantidades recibidas como pago a cuenta del precio en caso de frustración de la operación.

A lo expuesto no son óbice las alegaciones sobre los motivos de cumplimiento o no del contrato entre comprador y vendedor y si realmente la operación se frustró por la no obtención en el plazo previsto de la financiación bancaria solicitada al efecto, como indica el documento obrante al fol. 183, (operando de esta manera la condición suspensiva estipulada en el contrato de compraventa); o si por el contrario no fue así al obtener la apertura de sendos créditos de 500.000 y 200.000 euros respectivamente de la "Caisse de Crédit Agricole Mutual Sud Mediterranee", (fol. 179, 180 y 197), estos relacionados y concedidos para la construcción de una promoción de apartamentos en la localidad de Err, operación que nada tiene que ve con el compromiso de venta de los dos lotes (apartamentos) de Angoustrina cuya financiación no fue aprobada por la misma entidad de crédito. Como bien dice la sentencia apelada, las causas por las que no se formalizó la venta entre PEDRA I LLOSA SARL y les Marinouses SCI, les incumben a ellos, art. 1257 del Código Civil y el eventual incumplimiento previo de la compradora, del compromiso de venta, además de no quedar convenientemente acreditado en el presente procedimiento, solo puede ser invocado por quien era parte en el compromiso de venta y no por la mediadora en la operación cuya intervención no venia determinada por las circunstancias pactadas entre las partes compradora y vendedora, que eran las obligadas por las condiciones contractuales sino por la relación de gestión inmobiliaria que no contemplaba la retención a favor de la mediadora de las cantidades recibidas del comprador en concepto de dinero a cuenta del precio, caso de no llevarse a cabo la operación en la que mediaba (nada se ha alegado ni probado al respecto).

Por todo lo expuesto, debe ser rechazado el recurso de Doña Nieves frente a la resolución de la demanda principal, que por lo expuesto debe ser confirmada.

CUARTO.- En cuanto al recurso de ambas partes litigantes respecto a la parcial estimación de la demanda reconvencional en la que la Sra. Nieves reclama una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de la actora al no satisfacer la retribución pactada por la comercialización de los apartamentos de Err, es claro que se vendieron dos de los apartamentos dúplex y por ello devengaron la comisión estipulada del 6 % impuestos no incluidos; no se acredita la firma del compromiso de venta ante el notario francés del apartamento dúplex nº 1, como requisito convenido para devengar la comisión, y por ello no procede acceder al pago reclamado de la misma, independientemente de que se haya presentado factura por ello, pues esta no es sino un documento elaborado unilateralmente por la mediadora que no demuestra el perfeccionamiento de la venta, la cual no viene avalada por la formalización oficial ante notario, como presupuesto estipulado para la percepción de la retribución pactada, por lo que la apreciación probatoria llevada a cabo por el órgano " a quo" debe ser ratificada por este Tribunal al obtener apoyo en la documentación pública que se acompaña y por el "Acuerdo de Comercialización Promoción de Err", donde literalmente se condiciona la exigencia de la retribución a la firma del compromiso de venta ante el notario francés con cada uno de los clientes, fols. 124 y 125.

No presentado el documento notarial de compromiso de venta correspondiente al dúplex nº 1, no puede ser concedida la retribución correspondiente al mismo.

Y en cuanto a las cantidades computadas en concepto de comisión a percibir por la intermediadora inmobiliaria, han de ser las consideradas por el órgano "a quo", aplicando el porcentaje pactado del 6 % al precio que se consigna en los documentos públicos, impuestos no incluidos, según lo pactado.

Por lo que debe ser también rechazado el recurso de PEDRA I LLOSA SARL contra la resolución de la demanda reconvencional.

QUINTO.- Finalmente , en cuanto al recurso de Dª Nieves reiterando la falta de conexidad entre los hechos de la demanda y los de la reconvención que a juicio de quien recurre comportaría la inadmisión a trámite de esta última de acuerdo con el art 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basta decir que tal y cono refleja la sentencia apelada, ambas reclamaciones principal y reconvencional se fundamental en la relación comercial que de manera continuada han venido manteniendo las partes litigantes, en la cual la Sra. Nieves venía asumiendo la intermediación en las operaciones inmobiliarias de la entidad PEDRA I LLOSA SARL, desarrolladas en el ámbito de su actividad inmobiliaria a través de la mediación profesional de la demanda principal.

Por lo tanto, al tratarse de obligaciones recíprocas derivadas de la relación de mediación mantenida entre las partes de manera sucesiva y no ceñida a un supuesto caso concreto, como lo demuestra el documento obrante al folio 54 y 55 donde la propia Sra. Nieves renuncia a la exclusividad por la comercialización de apartamentos pendientes de vender en la promoción de Err, así como en cualquier otro producto de la misma promotora en otras poblaciones, calificando su vinculación de "relación laboral" cuya exclusividad rompe porque la promotora no cumplía los requisitos necesarios para mantener una correcta relación laboral, aunque quisiera decir "comercial", no es digna de acogimiento la argumentación de este recurso.

Y hasta tal punto existe conexión que en el propio documento elaborado por quien ahora niega la conexidad, se incorpora el compromiso de devolver una parte del dinero entregado por la promotora como parte del precio de los apartamentos de Angoustrina, interrelacionando de esta manera el ámbito de las relaciones comerciales entre las partes como si de una liquidación del estado de cuentas entre las mismas se tratase, lo cual muestra la existencia de una conexión objetiva necesaria para la admisión de la reconvención, coincidiendo con la apreciación del órgano "a quo" al respecto, por cuanto la pretensión reconvencional deriva de las relaciones jurídicas en el campo inmobiliario mantenidas entre la promotora accionante principal y la demandada reconviniente como gestora inmobiliaria en las operaciones desarrolladas por aquella, independientemente de que la reconvención deba ser contestada en el plazo de veinte días, alegando en ella las excepciones procesales pertinentes, de acuerdo con el art. 407.2 en relación con el 405.3 de la LEC, lo cual no afecta a los razonamientos expuestos.

Por lo expuesto, debe ser rechazado este motivo de impugnación de la apelación.

SEXTO.- El rechazo de ambos recursos conlleva la imposición a cada parte recurrente de las costas de su apelación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de Dña. Nieves , así como el interpuesto por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL en nombre y representación de PEDRA I LLOSA SARL, ambos contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2010, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 PUIGCERDÀ dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 255/2009, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con imposición a cada parte apelante de las costas de su recurso.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.