Sentencia Civil Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 491/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00152/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36060 41 1 2008 0003514

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000880 /2008

Apelante: Julieta , Roman , Regina , María Inés

Procurador: MANUEL ABALO VILLAVERDE

Abogado: JUAN MARTINEZ BAULO

Apelado: Carolina

Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO

Abogado: FERNANDO SILLA CONEJERO

S E N T E N C I A N U M: 152/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a siete de Abril de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000880/2008 , seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491/2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrentes Dª. Julieta , D. Roman , Dª. Regina , Dª. María Inés , D. Geronimo , D. Laureano y D Pelayo representados por el Procurador D. MANUEL ABALO VILLAVERDE, dirigidos por el Letrado D. JUAN MARTINEZ BAULO, y de otra como recurrida Dª. Carolina , representada por el Procurador D. JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO y dirigida por el Letrado D. FERNANDO SILLA CONEJERO. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA, se dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo la demanda de doña Carolina, representada por el procurador Sr. Gómez Feijóo, contra doña Julieta, don Roman, doña Regina y doña María Inés, don Geronimo, don Laureano y don Pelayo , representados por el Procurador Sr. Abalo Villaverde, y, en consecuencia:

- Declaro la libertad del predio de la parte actor por inexistencia de serventía o de servidumbre de paso a favor de los predios de titularidad de los demandados;

- Condeno a los demandados a estar y pasar por esa declaración, absteniéndose en lo sucesivo de perturbar el dominio de la actora con derecho a paso que no existe;

- Condeno a los demandados al pago de las costas procesales causadas"

No se aceptan los principales contenidos en la Resolución impugnada.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estimó demanda de procedimiento ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso y de serventía , en el marco dispositivo de los arts. 348, 539, 540 y concordantes CC , y arts. 82 ss. y 76 ss. LDCG 2/2006 , de 24 de junio .

SEGUNDO.- En contestación ordenada a las cuestiones planteadas en la alzada, se refrenda, en primer término, la legitimación activa de quien, conforme a correspondiente titularidad dominical incorporada con la demanda a fs. 29 ss. -escritura de donación otorgada el 26.2.2000-, defiende la exclusiva pertenencia sobre el terreno discutido , rechazando todo gravamen sobre el mismo.

También deberá confirmarse la desestimación de la prescripción de la acción negatoria de servidumbre, excepcionada con invocación del art. 82.2 LDCG, cuya aplicación retroactiva viene reconocida por constante doctrina jurisprudencial a la luz de los establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Lei - SS. TSXG 11.12.2008, 23.1.2009 y 1.4.2009, citadas en Sentencia de esta sección dictada el 20.5.2010 -. Porque, aun ponderando utilización del paso en prolongado período de décadas , no se demuestra con la firmeza debida la superación de los 30 años requeridos, según valoración conjunta de la testifical.

TERCERO.- Respecto a la principal cuestión de fondo, resulta incuestionable para el Tribunal la antigua realidad del camino y su constante, pacifica y consolidada utilización durante décadas por los vecinos del lugar para acceder a sus viviendas y predios rústicos, ofreciéndose actos o hechos concluyentes demostrativos de negocio jurídico tácito, constitutivo de servidumbre de paso conforme a lo dispuesto en art. 87.2 LDCG y a constante criterio jurisprudencial - SS. TS. 6.12.1985 y 24.2.1987 y SS. TSXG 12.12.2007 y 2.12.2008, ponderadas en SS. de esta Sección de 15.9 y 26.11.2009 -.

La realidad y completo trazado de camino vienen reflejados en planos de situación y fotografías aéreas aportados con informes periciales (fs. 100 ss) , observándose su detallado discurrir -conectando dos vías públicas: Camino Cerdeira y Camino Balada- y exacta determinación de franja de terreno controvertida (entre puntos 1 y 2) en plano elaborado por el perito judicial, Ingeniero Agrónomo Sr. Aurelio, a f. 194 ratificado, en constatada longitud de 56 metros y anchura entre 3,15 y 4,40 metros. De la notable entidad del paso dan fe las fotografías obrantes a fs. 97 y 98.

Precisa dicho perito judicial, con firmeza en Sala y previa realización de mediciones , catas y amplio estudio documental de escrituras y expedientes municipales, que la franja de terreno conflictiva se muestra como terreno yermo , exclusivamente destinado y acondicionado para paso, permitiendo el acceso a diversas fincas, tanto rústicas como urbanas desde el Camino Cerdeira. Se encuentra perfectamente delimitada por valla metálica, muros de piedra, madarrón y árboles, mostrando vestigios de uso antiguo para el paso, y conteniendo arqueta de saneamiento y cuadro eléctrico perteneciente al hermano de la actora y demandado, Geronimo (fs. 188 y 189 ratificados). En nada desvirtúan lo explicado los informes periciales del Arquitecto Sr. Everardo y del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Jenaro -éste sustancialmente coincidente con el del perito judicial-, documentados a respectivos fs. 40 ss. y 94 ss. y asimismo sometidos a exhaustiva contradicción en juicio.

La argumentado engarza fielmente , a la hora de acreditar la pacífica utilización vecinal del camino en cuestión durante décadas, con la testifical de los vecinos Sra. Pio y Sr. Victoriano . Por encima de comprensibles dificultades de expresión de la primera nonagenaria , se ofrece clara, detallada y convincente la declaración del segundo cuando, mostrando seguridad y pleno conocimiento del problema enjuiciado, hace hincapié en la utilización por los vecinos del estudiado servicio de paso "desde siempre", "de toda la vida", hasta que dicho uso fue truncado por el cerramiento realizado por la actora , que propició la inmediata reclamación interdictal por los vecinos de la zona. Dicho testimonio prevalecerá sobre el obtenido de los trabajadores Srs. Abelardo y Camilo, ajenos a la zona salvo puntual intervención en el levantamiento de muros, y cuya tesis contradice la pericial cuando llegan a negar incluso la propia realidad de un paso probado con toda rotundidad, como se viene razonando, en el proceso.

La comentada testifical y tesis vecinal guarda correspondencia con tres pruebas documentales:

a) El escrito de recogida de firmas aportado a fs. 115 y 116.

b) El documento privado de cesión de terreno -en permitido ancheamiento del tramo concreto de camino enjuiciado- suscrito por el progenitor donante de la actora, Julieta , incorporado a f. 93, cuya correspondencia física es ratificada en aclaraciones por los peritos Sres. Jenaro y Aurelio , que pese a carecer de fecha hubo de formalizarse por necesidad con anterioridad a la donación a la hija actora, y que no es desvirtuado por la simple alegación rectificadora contenida en expediente municipal obrante a f. 66.

c) La documental judicial que prueba la definitiva estimación de la pretensión vecinal interdictal deducida en juicio verbal 300/2006, según sentencia de esta audiencia dictada el 12.9.2007 respecto a la que el Tribunal Supremo no admitió posterior recurso (fs. 56 ss. y 129 ss.).

En conclusión, se estimará el recurso de apelación y, con revocación de la Sentencia impugnada, se desestimará sustancialmente la demanda.

CUARTO.- Dichos últimos pronunciamientos conllevarán la imposición de costas de primera instancia a la parte actora , así como el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 394.1 y 398.2 L.E.C. .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Manuel-Francisco Abalo Villaverde, en nombre de DÑA.- Julieta, D.- Roman, DÑA.- Regina, DÑA.- María Inés, D.- Geronimo, D.- Laureano y D.- Pelayo, y revocar la sentencia impugnada, dictada en fecha 8 de junio de 2010 , por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villagarcía de Arosa, desestimando plenamente la demanda interpuesta por el Procurador José Luis Gómez Feijoo, en nombre de DÑA.- Carolina, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la anterior , e imponiendo las costas de primera instancia a la parte demandante, sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.