Sentencia Civil Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 175/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00152/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 152 / 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 175 Año 2011

Juicio Ordinario 746/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a treinta de Junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Zaida , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 , NUM000 , piso Esc. NUM001 , NUM002 - NUM003 , y D. Abel , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 , nº NUM004 ; contra D. Cristobal mayor de edad, con domicilio en Mérida (Badajoz), C/ DIRECCION002 , nº NUM005 - NUM001 ; quién no compareció en 1ª instancia; y contra D. Jacobo , mayor de edad, con domicilio en Collado Villalba (Madrid), C/ DIRECCION003 , nº NUM006 ; ambos sucesores procesales de D. Cristobal , inicialmente demandado y posteriormente fallecido); sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendidos por el Letrado Sr. Arribas Blasco y como apelados, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera, quién impugnó el recurso en nombre de Jacobo en trámite procesal oportuno, dado que el otro demandado-apelado no compareció en 1ª Instancia, por tanto no se opuso o impugnó el citado recurso, aunque si está personado en el recurso; y defendidos por la Letrado Sra. Rodríguez Morales, y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha uno de Marzo dedos mil once, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. San Frutos, en nombre y representación de Dª Zaida Y D. Abel , contra D. Cristobal Y D. Jacobo , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas contra ella, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por la representación procesal de Jacobo , quién se opuso al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, incluído el demandado que no había comparecido en 1ª Instancia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la acción de retracto formulada por los actores, fundamentalmente por los motivos esgrimidos en el último párrafo de su tercer fundamento:

De acuerdo con el contenido de las escrituras aportadas por una y otra parte no es posible que prospere la acción de retracto de comuneros ejercitada, si tenemos en cuenta el requisito imprescindible de la acreditación de la condición de comunero en el momento de la enajenación al extraño (demandado): así, de acuerdo con las escrituras aportadas por la parte actora, aún cuando su padre fallecido adquiriera la finca litigiosa en el año 1972 y su fallecimiento ocurriera el 30 de julio de 1991, los demandantes no aceptaron la herencia de su padre hasta el otorgamiento de la escritura pública de fecha 31 de agosto de 2001, ni adquirieron por compra la parte correspondiente a su madre y hermana hasta la misma fecha. Por tanto, a la fecha de la enajenación de la mitad indivisa de la finca litigiosa a D. Cristobal , el 22 de junio de 1999, los actores no tenían la condición de comuneros, requisito imprescindible para la prosperabilidad de la acción que aquí se ejercita, y todo ello sin entrar a valorar la identidad de la finca sobre la que se pretende ejercitar el retracto, cuestión que suscitaría importantes dudas al respecto.

Resolución que es recurrida por la parte retrayente, quien tras enumerar los hechos relevantes recogidos en dicha sentencia, alega como primer motivo de apelación, error de derecho, en cuanto la anterior argumentación conculca el artículo 661 CC .

Efectivamente, conforme a los artículos 657 y 661 del Código Civil , los herederos tienen derecho a la herencia y suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones, desde el momento y por él solo hecho de su muerte, y que, a tenor de lo normado en el artículo 989 del mismo Cuerpo legal sustantivo, con la aceptación de la herencia se retrotraen siempre sus efectos al momento de la muerte de la persona a quien se sucede, que es lo mismo que, en relación con la posesión, establece el artículo 440 del precitado Código Civil , al declarar que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde la muerte del causante, en el caso de que llegue a adherirse la herencia ( STS 27 de mayo de 1982 )

Así entienden legitimación suficiente para retraer, en supuestos con sustrato fáctico como el ahora examinado las SS AAPP de Madrid sección 25ª del 24 de Febrero del 2006 ó Palma de Mallorca sección 4 del 26 de Junio del 2000 . Y especialmente la STS 17 de febrero de 1981 citada por la parte apelante, respecto de una venta efectuada en 1965, donde las retrayentes adquieren la herencia de su madre que era la condómina en aquella fecha, en 1971:

conforme a lo dispuesto en el artículo 661 del Código Civil , lo herederos suceden al difunto por el sólo hecho de su muerte en todos los derechos y obligaciones, y si bien es cierto que ante la falta de una normativa sobre los que en esta sucesión son transmisibles o intransmisibles, ha venido la doctrina de esta Sala estableciendo, a título enunciativo, como excepciones al principio general de la transmisibilidad, los que en atención a su naturaleza han de tenerse como intransmisibles, como lo han de ser los de carácter público, o los «intuite personae» o personales en razón a estar ligados a una determinada persona en atención a las cualidades que le son propias -los en general denominados o calificados de personalísimos-, como parentesco, confianza y otras, que por ley o convencionalmente, acompañan a la persona durante su vida; y como el que se está contemplando en autos no sabe asimilarle a ninguno, en los que se da dichas circunstancias, es más, desvirtúa dicho posible carácter el que la cosa sea transmitida a determinada persona, que lo ha de ser con todos los derechos que le sean inherentes, de los que no puede ser excepción el retracto, si la acción para ejercitarlo había nacido por haber sido enajenado a un extraño por un copropietario de la misma cuando se transmite al que sea el sucesor a título hereditario, teniendo este carácter, en aquel momento, el causante de la sucesión; es lo cierto y resulta obvio que cualquier interpretación con resultados contrarios a los señalados, está en desacuerdo con la que debe ser cualidad de este derecho, conforme a la norma general expresada, pues no se encuentra en ninguno de los casos, aunque lo haya sido a título enunciativo, señalados ni a los mismos analógicamente puede asimilarse, ni atribuirle cualidad alguna que abogase por su intransmisibilidad, por lo que al entender el Juzgador de Instancia que el derecho de retracto, al que se refiere el artículo 1.522 del Código Civil , es intransmisible, incurre en el vicio del que se acusa a la recurrida sentencia.

SEGUNDO. - No obstante, la mera superación del argumentativo denegatorio de la sentencia recurrida, no conlleva necesariamente que el retracto formulado deba prosperar.

Son requisitos para el ejercicio del derecho de retracto de comuneros los siguientes:

1º) Una situación de comunidad o condominio por cuotas, pudiendo el propietario ejercer el retracto, según el artículo 1522 del Código Civil sin distinciones entre nudo o pleno, y el retracto, como derecho subjetivamente real, corresponde al propietario, en todo caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 ). La condición de comunero ha de concurrir necesariamente tanto en el momento de la enajenación de la cuota al extraño como en el momento del ejercicio del retracto.

2º) Ha de tratarse de la enajenación de una cuota o cuotas a un extraño a la comunidad. El término enajenación ha de entenderse referido a una venta o dación en pago, con exclusión de las enajenaciones a título gratuito. La enajenación ha de estar consumada; sólo puede aprovecharse el retracto cuando el vendedor ha transmitido al comprador el dominio con la posesión de la cosa mediante la tradición real o simbólica.

3ª) Ejercicio del derecho dentro del plazo legal. El artículo 1524-1º del Código Civil señala como plazo general del ejercicio del derecho de retracto legal el de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

La parte apelada, justamente cuestiona el primero de los requisitos, la condición de comunero del apelante; que sea propietario de la finca objeto de retracto.

Efectivamente, los actores han inmatriculado la finca a su nombre; y el título esgrimido del que traen causa es el cuaderno particional de D. Armando ; pero ha resultado acreditado, al menos a los efectos prejudiciales civiles de este litigio; que dicha finca no integraba parte del caudal relicto de D. Armando . No sin esfuerzo, se logró aportar al procedimiento el documento privado donde obra el título de compra de Don Armando a Doña Estefanía, que invocaban los actores y en el mismo, sólo obra la transmisión de una casa, de planta NUM007 , deshabitada con pajar pequeño y corral delantero por donde tiene su entrada en la CALLE000 , número NUM008 de gobierno.

Pero no menciona el solar que se encuentra delante de esas edificaciones, que servía de acceso común a esa casa y a la que adquirió el ahora demandado y apelado a Dª Soledad.

Casas de Dª Estefanía y Dª Soledad que colindaban como se comprueba en las fotografías aportadas a los folios 237 y 238; y delante de las cuales se encontraba este pequeño solar, que se informa de 6,43 metros lineales en la CALLE000 y 8'65 al fondo y 21 metros de largo; situación que todos los testigos admiten que se corresponde con la situación que ellos conocían y que servía de acceso común a ambas viviendas.

Luego, si el solar litigioso que se independiza en el catastro, no fue enajenado a D. Armando , no pudo transmitirlo en herencia a su esposa e hijos.

No obsta a tal conclusión que la parte demandada (el padre de los codemandados al que suceden procesalmente tras su fallecimiento), D. Cristobal , reivindicara la mitad indivisa del solar a los actores, por cuanto ellos se arrogaban la titularidad entera del solar. Pues ello no implica que los reconozcan como propietarios del resto que no reivindican. Exclusivamente les niegan la titularidad del 50%, pues D. Cristobal tiene título por compra a Dª Asunción de la mitad indivisa del solar; nada aseveraban sobre el 50% restante. Es cierto que tal titularidad le fue reconocida en juicio verbal, pero no frente a D. Cristobal , sino uno de sus hijos que carecía de título sobre el solar.

De otra parte, insiste la STS, 11 de Marzo del 1991 en la consideración del retracto legal de comuneros, como una institución cuyo "espíritu y finalidad" es reducir o eliminar las cotitularidades dominicales, pero que cuando esta razón justificativa que debe tenerse en cuenta en la interpretación de las normas, según exige el último inciso del art. 3.1 del C.C ., decae por anticipada frustración, atendiendo al previsible desarrollo normal de las operaciones en el trafico jurídico, y ello con independencia del posible resultado final en cada caso, no cabe mantener otra ajustada a la mera literalidad, máxime cuando al ser esta institución limitativa de la libertad negocial ínter partes al permitir la irrupción de un tercero por ministerio de la Ley en el desenvolvimiento natural del negocio concluido, ha de interpretarse en términos de rigor.

De igual manera la STS de 10 de mayo de 1944 establece que no se da esta circunstancia cuando aparece probado que en fecha remota la primitiva finca se dividió en tres, a partir de cuyo momento cada una tuvo vida autónoma; por lo que el propietario de una de ellas no puede retraer en calidad de comunero otra de las fincas que fue objeto de venta

Por otro lado, el retracto de comuneros se proscribe en los supuestos de propiedad horizontal del artículo 396 CC ; y en autos si además de no resultar debidamente justificado la titularidad de los actores sobre la finca común, sucede que las fincas se han integrado como resulta de las fotografías en un entorno absolutamente urbano y la finca servía de acceso común a las viviendas, aunque no se trate obviamente de un supuesto de propiedad horizontal, sí que el elemento justificativo de su regulación, queda desdibujado, por lo que el criterio restrictivo de su estimación, debe prevalecer.

Pues es doctrina jurisprudencial que si bien es cierto que el retracto legal comuneros es una institución cuyo loable espíritu y finalidad es reducir o eliminar las cotitularidades dominicales, que en no pocas ocasiones son fuente de discordias entre los comuneros, la misma al implicar en definitiva una limitación de la de la libertad negocial "inter partes" al permitir la irrupción de un tercero por ministerio de la Ley en el desenvolvimiento natural del negocio concluido, ha de interpretarse en términos de rigor ( STS de fecha 11 de marzo de 1991 ) y su aplicación debe de realizarse con criterio restrictivo STS de fecha 2 de abril de 1985 que cita otras muchas de fechas 9 y 13 de julio de 1903 , 17 de mayo de 1907 , 12 de octubre de 1912 , 9 de enero de 1913 , 7 de julio de 1915 , 1 de febrero de 1927 , 5 de junio de 1929 , 17 de febrero de 1954 , 9 de julio de 1958 , 11 y 12 de febrero , 3 de julio y 7 de noviembre de 1959 , 16 y 23 de mayo de 1960 ).

TERCERO. - Ello conlleva que el recurso sea desestimado; pero en cuanto que las razones son diversas a las esgrimidas por la Juez a quo, no procede en congruencia con la excepción establecida en el artículo 394 al que remite el artículo 398 LEC, realizar expreso pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia, el pasado 1 de marzo de 2011, en su juicio ordinario nº 746/2009 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; ello, sin expreso pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.