Sentencia Civil Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 7/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0007

SENTENCIA Nº 152

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de marzo del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 49-09 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Paterna .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA Dulce representada por el Procurador de los Tribunales D. José Gil Aparicio asistido del Letrado D. Ernesto Talens Biosca; como APELADA- DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL PRIMER GRUPO PROYECTOS INMOBILIARIOS SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia García García y asistida por el Letrado D. Andrés Verdú Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 16 de abril de 2010 contiene el siguiente Fallo: "DESESTIMO la demanda promovida por Mª Dulce , representada por el Procurador D. José Gil Aparicio, contra Primer Grupo Proyectos Inmobiliarios, representado por la Procuradora Dª Silvia García García, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que se ejercita por la parte actora acción de resolución contractual y devolución a la actora de la cantidad de 44.691,76 euros por no haber cumplido la demandada con el plazo de entrega que se fijó el segundo semestre de 2007.

Fijadas las consideraciones jurídicas del contrato de compraventa y la acción resolutoria y determinado el retraso, procede establecer el carácter esencial o no del plazo de compraventa.

La vivienda estuvo terminada en el momento en que la Urbanización por parte del Ayuntamiento estuvo lista. Así el Ayuntamiento recibe Acta de terminación de obras de urbanización el 27-marzo-2008, solicitando licencia el 22-5-2008; el 29-julio-2009 se concede la licencia, requiriéndose a la actora para escriturar el 23-octubre-2009.

Sólo concurre un simple retraso no imputable a la vendedora. No se terminó antes por cuanto el estar sin usar durante tiempo (terminación obras de urbanización) iría en perjuicio de la calidad de la vivienda por el paso del tiempo. El retraso se debió a cuestiones urbanísticas.

Se imponen las costas a la parte demandante.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Dulce , previa preparación, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error e inadecuada e ilógica apreciación de la prueba respecto a la inaplicación del art. 1506 CC en relación con el artículo 1124 CC en conexión con la inaplicación del art. 5-5 RDL 515/1989, de 21 de abril sobre protección consumidores.

Así, la única fecha que se establece con claridad es la del segundo trimestre de 2007. S332/2009 de 12-6-2009 AP Valencia Sección 7ª.

En cuanto a las obras de urbanización nada se comunicó e informó al actor.

En segundo lugar, no se ha acreditado que concurra fuerza mayor. Art. 1105 CC .

En tercer lugar, improcedente condena al pago de las costas al no concurrir temeridad y sí serias dudas de hecho y de derecho.

Solicitando la revocación y estimación integra de la demanda.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1. - Documental.

2. - Interrogatorio

3. - Testifical

4. - Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 9 de marzo de 2.011 para deliberación y votación, que se verificó, quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Dulce en virtud del recurso de apelación es si procede declarar resuelto por incumplimiento contractual de la vendedora el contrato privado de fecha 24 de octubre de 2006 y en consecuencia se condene a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 44.691,76 euros más los intereses legales en concepto de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Funda la parte actora-apelante su pretensión resolutoria en base a la fundamentación de que la entidad mercantil PRIMER GRUPO PROYECTOS INMOBILIARIOS SL ha incumplido con el plazo de entrega de la vivienda según lo pactado en la Cláusula Quinta , dado que el plazo de entrega fijado en el contrato es indeterminado, siendo la única fecha que se establece con claridad la del segundo trimestre de 2007.

Este Tribunal viene manteniendo en distintas resoluciones, entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 292-2010 en la que hemos dicho respecto a la existencia de indeterminación fijación de una fecha de terminación de obra dependiendo de fecha de inicio de obras indeterminado luego el plazo de entrega indeterminado que:

" SEGUNDO .- La sentencia apelada estimó la demanda al entender que había concurrido retraso en la entrega de la vivienda al haber trascurrido los 18 meses de ejecución desde la fecha del acta de replanteo más los 4 meses de entrega y los tres de prórroga, y no apreció la concurrencia de fuerza mayor porque los día de viento y lluvia en la zona no excedieron de lo que es habitual en la zona tal y como reconoció el representante legal de la mercantil demandada.

Sostiene la apelante que concurrió fuerza mayor y es por causa de la climatología en la zona por la cual se introdujo la cláusula en el contrato que ampliaba el plazo de finalización por el tiempo en que no se pudiera trabajar en la zona.

La Sala comparte plenamente la valoración de la prueba que al respecto ha efectuado el jugador de la primera instancia, así como las conclusiones y argumentación de la sentencia apelada.

La prórroga que anticipadamente se pactó, así como la fecha prevista para el inicio de la obra, supone una indeterminación que no es admisible ni con la Legislación de Consumidores ni con la Ley Valenciana de la Vivienda de 20 de Octubre de 2. 004 que en su Art. 14 señala:

"1. Cuando la venta de las viviendas se produzca en proyecto o en construcción de las mismas, el vendedor deberá acreditar los siguientes extremos:

a) La disponibilidad de los terrenos, proyecto técnico y licencia de obras.

b) La escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución del régimen de propiedad horizontal así como certificación registral en la que consten, las cuotas de participación en los elementos comunes y los estatutos de la comunidad de propietarios o proyecto de estatutos de la junta de comunidad de propietarios.

c) Previsión de los plazos de finalización y entrega de las viviendas una vez acabadas .

2. Al finalizar las obras el vendedor facilitará al comprador la documentación prevista en esta Ley para las viviendas terminadas.

3. Los contratos de compraventa se redactarán con cláusulas claras en las que consten como mínimo las condiciones señaladas por la presente Ley en la información para la venta, y los datos acreditativos de los requisitos exigidos por este artículo. Los contratos de viviendas de protección pública, contendrán además, las cláusulas de inserción obligatoria específicas para este régimen, que se determinarán reglamentariamente. "

Y en su Art. 15 dispone que:

"En los contratos de compraventa se hará constar la o bligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos. "

El contrato se suscribió el 19 de septiembre de 2.005 y no fue sino hasta el 10 de enero de 2.007 la fecha en que se llevó a cabo el replanteo e inicio de las obras, lo cual supone no solo un plazo excesivo sino una indeterminación absoluta en cuanto a la fecha de entrega que impide interpretar la cláusula séptima del contrato en el sentido en que pretende la apelante, pues no puede ahora ampararse en la fuerza mayor por circunstancias climatológicas para ampliar de forma indefinida y unilateral el plazo de entrega de la vivienda.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción anterior al RDLeg. 1/2007) artículo 10 bis, considera cláusula abusiva, entre otras, "la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional". Lo que se corrobora con el actual artículo 85. 8 RDLeg 1/2007 . "

TERCERO .- Y por lo tanto, el retraso en la entrega de la obra, que aun cuando se compute desde el 10 de enero de 2. 007 en que se iniciaron las obras, es evidente ya que la demanda se presentó el 24 de febrero de 2.009 fecha en la que las obras no estaban finalizadas, implica un incumplimiento contractual, tanto a los efectos del artículo 1462 como del artículo 1124, ambos del Código Civil , al ser el plazo de entrega un elemento esencial, y no accidental, ya que actualmente señala la jurisprudencia y de ello es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008 ) Recurso: 2919/2002 :

"Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (. . . ) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8. 103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49. 1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 ).

También la de 13 de febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009 ) Recurso: 1416/2004 dijo:

"Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras- . En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19- 3- 49 ». (. . . ) Recuérdese a este respecto que la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2005 y las que en ella se citan, al tratar del incumplimiento por el comprador que faculta al vendedor a ejercer la facultad resolutoria prevista en el artículo 1504 del Código Civil que también denuncia infringido aquí la recurrente, señala que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala impone que el incumplimiento sea sustancial. "

La sentencia apelada, al respecto, no ha guardado silencio, sino que argumentó en su fundamento cuarto, amparado en el RD 515/1989, que el plazo de entrega es una obligación legal cuyo incumplimiento supone una violación de un beneficio establecido en favor del comprador y es elemento esencial del contrato de compraventa de vivienda.

Tal argumentación la comparte esta Sala a tenor de lo ya señalado antes, pues se trata actualmente de un requisito, el plazo de entrega, de obligado cumplimiento como es obligada su fijación en el contrato y no por mera aproximación, y ello es así porque se considera que es un elemento esencial en el contrato de compraventa de viviendas y así lo ha configurado la más moderna legislación al respecto. Por ello, su incumplimiento supone una frustración de las expectativas del comprador."

TERCERO.- A partir de dichas consideraciones y atendiendo al contenido de la Cláusula Quinta :

"La fecha de finalización de las horas se fija inicialmente para el segundo trimestre de 2007. La entrega de la vivienda y otorgamiento de la escritura de compraventa, se efectuará en un plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la Licencia de Ocupación, siempre y cuando estén finalizadas las obras de urbanización del Programa de Actuación de la UE-1, C/ Valencia-Senda del Carmen de Náquera al que se encuentra adscrito la Promoción, y éstas hayan sido recepcionadas por la Corporación Municipal. Así resulta por aplicación del artículo 73.2 A) de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalidad Valenciana, Reguladora de la actividad Urbanística, al haber asumido EL VENDEDOR con el Ayuntamiento de Náquera, por disposición legal, el compromiso de no utilizar la edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización,

El comprador no podrá instar la resolución si la entrega se demorase por causas no imputables al VENDEDOR. No se entenderán como imputables al VENDEDOR la demora en la entrega que, una vez concluidas las obras, se puede producir por retrasos en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes, en la recepción de la obra de urbanización por parte del Ayuntamiento de Náquera, o en la puesta en servicio de las conexiones de las compañías suministradoras (gas, electricidad, agua, teléfono, etc.).

Si EL COMPRADOR instase la resolución de este contrato por retraso injustificado en la entrega de la vivienda, las cantidades entregadas a cuenta del precio le serán devueltas en unión de sus intereses legales correspondientes".

Podríamos llegar a la determinación que el plazo de entrega fijado en el concreto contrato privado de compraventa de vivienda - folio 14 y siguientes- que nos ocupa estaría viciado en cuanto a una indeterminación en el plazo de entrega pues se habla de.

"fecha de finalización se fija inicialmente para el segundo trimestre de 2007..."

"tres meses desde la obtención de la Licencia de Ocupación...... "

Sin embargo, en el presente caso concreto, no podemos olvidar que concurren una serie de circunstancias que llevan a confirmar la sentencia en cuanto que no se aprecia un incumplimiento de la demandada en cuanto al plazo de entrega, y no se aprecia por cuanto en primer lugar se pactó de manera expresa que

" siempre y cuanto se cumpla.......

pacto aceptado y suscrito por la actora. Lo que motiva que no podamos fijar como plazo de entrega el segundo trimestre de 2007 sino a partir de la recepción obras de urbanización.

Pero en todo caso y en segundo lugar del iter contractual acreditado que ha sido:

1º) En fecha de 24 de octubre de 2006 se pactó contrato privado de compraventa -Folio 14 y siguientes-.

2º) Con fecha de 28 de marzo de 2008 -folio 48- se produce por el Ayuntamiento de Náquera Acta de Recepción y entrega parcial de las obras de urbanización Pai Calle Valencia y Senda del Carmen.

3º) En mayo de 2008 petición por la demandada de licencia de ocupación -folio 50-.

4º) En agosto de 2008 -folio 51- se concede por el Ayuntamiento de Náquera Licencia de primera ocupación.

5º) El 29 de septiembre de 2008 -folio 60- la actora suscribe con la vendedora un documento relativo a "presupuesto de reformas".

6º) En fecha de 23 de octubre de 2008 remisión de burofax no recogido por la actora a pesar de haber dejado aviso citándola para el día 31 de octubre de 2008 para escriturar.

7º) Con fecha de 18 de noviembre de 2008 -folio 52- se comunica por la actora a la vendedora su voluntad de resolver el contrato.

Lleva a la convicción del Tribunal de que la denuncia por la demandante, Sra. Dulce del incumplimiento del plazo de entrega por la demandada es efectuada en fecha de 18-11-2008 momento en que la vivienda ya estaba terminada; momento en que ya se estaban remitiendo comunicaciones para escriturar y cuando en septiembre de 2008 había suscrito un documento sobre reformas. Si verdaderamente existía un incumplimiento contractual como denuncia en esta litis la misma se tendría que haber producido transcurrido el segundo trimestre de 2007 y no año y medio después.

CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Dulce .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 16 de abril de 2010

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del deposito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.