Sentencia Civil Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 114/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00152/2011

SENTENCIA núm. 152/2011

ILMO. Señor:

Magistrado:

D. JAVIER SEOANE PRADO

En ZARAGOZA, a Dos de Marzo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 611/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 114/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Aurelio , representado por el Procurador de los tribunales, Dña. ISABEL PEDRAJA IGLESIAS, asistido por el Letrado D. JAVIER SORIA POLO, y como parte apelada-impugnante, D. Conrado , representado por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS ADAN SORIA, asistido por el Letrado D. MARIANO MONTESINOS LOREN, siendo Magistrado Unico el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5 de Noviembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por Aurelio contra Conrado y en consecuencia se condena a Aurelio al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Aurelio se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- D. Aurelio recurre la sentencia que desestima la demanda que dedujo contra D. Conrado en reclamación de los 1.121 € que importa la reparación de las grietas que apreció en el murete de separación de los balcones de la vivienda que éste le vendió el 12-3-2001 con los de la contigua.

En apoyo de tal reclamación sostiene que se trata de defectos constructivos y que se trata de un supuesto de culpa contractual.

La sentencia rechaza las excepciones de falta de legitimación activa, litisconsorcio pasivo necesario y prescripción que adujo el demandado, pero acoge la de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta con base a que se reclama una indemnización por vicios constructivos sin haber requerido previamente la reparación in natura, a cuyo efecto cita la jurisprudencia que tuvo por conveniente ( STS 3-7-1989 y 12-12-1990 ), y contra tal decisión se alza la parte actora mediante el recurso de apelación del que conocemos, así como la demandada a medio de la impugnación que establece el art. 461 LEC .

SEGUNDO .- Impugnación formulada por la parte demandada, cuyo estudio se impone en primer lugar por razones sistemáticas.

Su recurso se dirige a discutir la desestimación de abanico de excepciones dilatorias que opuso a la demanda y que fueron rechazadas por el juzgadora de primer grado cuya decisión ha de ser mantenida.

La falta de legitimación activa se asiente en la afirmación de que el actor es copropietario de la vivienda con su esposa Dª Mª Pilar al 50%, y que sin embargo no actuó en beneficio del común, cuando es lo cierto que, según resulta de la escritura de compraventa la adquisición se hizo para la sociedad conyugal tácita aragonesa que rige su matrimonio, por lo que cualquiera de ellos está legitimado para defender el común, pues así resulta del art. 48.C L 2/2003 de la CA de Aragón.

La falta de litisconsorcio pasivo necesario se funda en que no han sido llamados otros posible responsables de las grietes, como lo son los agentes de la construcción y la comunidad de propietarios, excepción cuyo rechazo se impone tanto porque se trata de una acción por incumplimiento del contrato de compraventa, en la que sólo se encuentran concernidos los otorgantes de acuerdo con el principio de relatividad contractual que sanciona el art. 1257 CC .

TERCERO .- Recurso de la parte actora.

Alega dicha parte, como primer motivo de apelación, que pese a lo afirmado en la sentencia sí ha requerido al demandado para que llevara a cabo la reparación antes de la interposición a la demanda, y que, en cualquier caso, tal requisito no exigible.

Pues el motivo ha de ser acogido. Pese a lo afirmado en la sentencia de primer grado, la más moderna doctrina jurisprudencial afirma que en los supuestos de defectos en la vivienda vendida la indemnización sustitutoria no tiene carácter subsidiario frente a reparación in natura, de modo que el actor puede optar entre una u otra libremente en función de sus preferencias, y al efecto es clara la STS nº 1275/2007 cuando afirma:

"se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente". Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 . Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales"

CUARTO .- Excluidas las excepciones procesales procede entrar en el examen de la cuestión de fondo, y en tal sentido es preciso señalar la ejercitada en una acción por incumplimiento contractual por presentar la casa vendida grietas de muy pequeña significación (su reparación importa 1.212'04 €, que se desglosa en 661 € de albañilería y 460 € pintura, y que la propia pericial aportada por la actora califica de mero defecto de acabado) en un murete de separación de los balcones de la vivienda del actor con la de la contigua. Esto es se trata de una acción por defectos en la cosa vendida, cuyo ejercicio se halla sujeto al plazo de caducidad establecido en 1490 CC, y si bien es cierto que tal excepción no se alegó, pues se invocó la prescripción, tal caducidad es apreciable de oficio de tal manera que opera «"ex lege"» para determinar la pérdida de un derecho o acción por su no ejercicio durante el plazo señalado por la Ley, sin que las partes y los Tribunales puedan contener su actividad y consecuencias extintivas, que se producen por el mero transcurso del tiempo, sin más, y sin que sea preciso, al contrario de lo que sucede en la prescripción, su alegación por las partes a través de la correspondiente excepción, alegada en tiempo y forma", en el mismo sentido las SSTS de 28 noviembre 1994 , 31 octubre 1995 , 27 mayo 1996 ...".

En consecuencia, con todo o dicho, procede la estimación el rechazo de los recursos interpuestos, pues se mantiene la decisión adoptada en la sentencia recurrida, que se confirma aunque por distintas razones que las en ella expresadas.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y los depósitos para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 5-11-2010 dictada por la Sra. Sustituta del Juzgado de Primera Instancia de la Almunia de Doña Godina nº 2 en los autos nº 611/2010.

Se imponen las costas ocasionadas por cada uno de los recursos, así como la pérdida de los depósitos constituidos para su interposición, a los que se dará el destino legal, a la parte que lo ha hecho valer.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.