Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 70/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 70/12

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete, Divorcio 1159/10

APELANTE 1º: Eulalio

Procurador: Isabel Arcas Martínez

APELANTE 2º: Rosaura

Procurador: Lorenzo Gómez Monteagudo

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 152

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a once de julio de dos mil doce.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1159/10 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Eulalio contra Rosaura , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recursos de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandante y demandada.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la procuradora Dña. Mª Victoria Arcas Martínez en nombre y representación de D. Eulalio frente a Dña. Rosaura , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos en fecha 3 de enero de 2003 inscrito en el Registro Civil de Albacete, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. Se atribuye la guarda y custodia del hijo al padre, con ejercicio compartido de la patria potestad con el otro progenitor.- 2º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , mobiliario así como el de los muebles y ajuar doméstico al hijo y al padre.- 3º. Se establece como régimen de visitas, comunicaciones y permanencias de hijo con la madre el siguiente: -Sábados y domingos de fines de semana alternos en el Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de los técnicos de dicho centro que serán quienes fijen la duración de los encuentros en función del desarrollo de las vistas y en atención a la disponibilidad horario de dicho centro. - Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano que correspondan a la madre, siempre que los horarios del PEF lo permitan y que se distribuirán de común acuerdo entre las partes, eligiendo en caso de desacuerdo, el padre en los años pares y la madre en los impares.- Dicho régimen se mantendrá hasta que previo informe favorable del PEF, pueda pasarse a recogidas y reintegros del menor en dicho recurso y establecer un régimen de fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 16 a 18 horas del sábado y desde las 11 horas a las 13 horas del domingo; y mitad de los periodos de vacaciones escolares.- 4º. Dña. Rosaura , abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo, la suma de 350 euros. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el padre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos médico-sanitarios, y de formación no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, libros de texto, material escolar o uniformes se sufragaran por mitad previo acuerdo en el adopción del gasto y justificación documental.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpusieron recursos de apelación por el demandante, representado por la Procuradora Dª. Victoria Arcas Martínez, bajo la dirección de la Letrado Dª. Mª Josefa Olivares López, y por la demandada, representada por medio del Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo, bajo la dirección de la Letrado Dª. Victoria Paños Perucho, mediante escritos de interposición presentados ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por cada una de ellas se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso a los recursos, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representación indicadas. Y habiéndose otorgado el recibimiento a prueba en esta instancia, se señaló día para la celebración de la vista del presente recurso de apelación, la cual tuvo lugar el día 27 de junio de 2.012, en cuyo acto informaron los Letrados directores de las partes y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete de 21 de noviembre de 2.011 , que decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por los litigantes, Eulalio y Rosaura , ha sido recurrida por ambas partes.

Así, el Sr. Eulalio no está conforme con el importe de la contribución mensual, fijada a cargo de la Sra. Rosaura en la cantidad de 350 €, para sostenimiento del hijo común, Bruno , de casi 14 años de edad. Pretende que se fije en 500 € mensuales.

Y la Sra. Rosaura , por su parte, tacha de incongruente por omisión a la sentencia recurrida, por no haber hecho determinado pronunciamiento, y además muestra también su discrepancia con la cuantía de su contribución al sostenimiento del niño, que entiende que debe fijarse en la cantidad de 150 € mensuales.

SEGUNDO.- Respecto de la incongruencia omisiva, es preciso indicar que la demandada interesó, al contestar a la demanda, la siguiente medida:

"Quinta: Dado que el hijo del matrimonio Bruno , tiene aperturada una cuenta de plazo fijo, por importe de 100.000 euros, en la entidad bancaria BANCAJA, se acuerde que la misma no podra ser cancelada, ni se podra disponer de la misma, sin la firma de ambos progenitores ó mediante autorización judicial. Es justicia."

Sobre esa petición no se hizo ningún pronunciamiento expreso en la sentencia, pero ello no era necesario, pues en el apartado primero del fallo se estableció que la patria potestad sobre el menor se ejercería conjuntamente por ambos cónyuges, siendo una de las facultades de la patria potestad la de administrar los bienes de los hijos (v. art. 154, 2º del Código Civil ).

Así que, aunque no de forma expresa, la pretensión de la demandada fue estimada por la Juez de Primera Instancia.

TERCERO.- Sobre la cuestión de la contribución al sostenimiento del hijo, ambas partes añaden argumentos no tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, en apoyo de sus respectivas posturas.

Así, la representación del Sr. Eulalio dice que la demandada, además de los ingresos procedentes de su pensión de invalidez, de 827,38 €, y de los más de 200.000 € que tiene en cuentas bancarias, cuenta con otros bienes susceptibles de producirle rendimientos: los dos amarres de los puertos de La Manga y Alicante, y los 112.000 € de la indemnización que le fue concedida por la caída que sufrió en la calle, mientras que la representación de la Sra. Rosaura argumenta que, aunque la pensión de jubilación del Sr. Eulalio es similar a la suya de invalidez (865,20 €), su patrimonio es mucho mayor (y de hecho en el juicio habló de cinco estudios en Alicante, un apartamento en La Manga, una vivienda en la DIRECCION000 y dos locales en Albacete, una embarcación de recreo, etc.).

Las alegaciones de una y otra parte se corresponden con la realidad, aunque, según se pudo comprobar en virtud de la prueba practicada en segunda instancia, parte del efectivo de la demandada ha sido invertido por ella en la adquisición de un apartamento en esta ciudad. Compensará así la reducción de los rendimientos de su capital mobiliario con la liberación del pago de la renta de 550 € a la que hasta ahora venía haciendo frente.

Es cierto, también, como alega la representación del demandante, que él, como progenitor custodio, lleva a cabo prestaciones en especie a su hijo (manutención y alojamiento), pero no puede compartirse su pretensión de que se igualen las aportaciones de ambos progenitores, pues, como queda dicho, son mayores sus posibilidades económicas.

Por último, el hecho de que el niño acuda a un colegio privado no concertado, según todo indica por decisión unilateral del padre, no debe considerarse por eso mismo como un argumento para incrementar la pensión.

Se considera, en suma, que la pensión fijada es correcta y se adecua a las capacidades de las partes y cubre holgadamente (dado el nivel de vida de la familia) las necesidades del menor.

Ambos recursos deben desestimarse.

CUARTO.- Dada la materia sobre la que versa el litigio procede no hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de la apelación, tal y como viene manteniendo reiteradamente este Tribunal, al considerar que las cuestiones suscitadas son opinables o dudosas jurídicamente a los efectos del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Victoria Irene Arcas Martínez, en nombre y representación de Eulalio , y por el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo, en nombre y representación de Rosaura , contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2.011 en los autos de Divorcio 1159/10 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , confirmamos dicha resolución, sin hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, once de julio de dos mil doce.