Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 852/2010 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 852/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 1079/09

Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 152

Barcelona, 20 de marzo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. ANTONIO RECIO CORDOVA, D. RAMON VIDAL CAROU y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 852/2010 interpuesto contra el auto dictado el día 4-06-2010 el procedimiento ordinario nº 1079/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el que es recurrente INSTAL.LACIONS BAIX PENEDÈS, S.L. y apelada CONSTRUCCIONES PÉREZ VILLORA, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España el siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Simó Pascual en representación de la entidad "INSTAL.LACIONS BAIX PENEDÈS, S.L.", DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad "CONSTRUCCIONES PEREZ VILLORA, S.A." de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil actora insiste en esta alzada en su reclamación por certificaciones y retenciones de la obra en que actúo como subcontratista de la demandada, en importe de 13.290,17 euros. Partiendo para ello de la normativa concursal, ante la situación de concurso de la misma, concurso voluntario declarado por auto de fecha 3/3/2009, anterior a la presentación a la demanda; y, en su derecho a percibir las cantidades reclamadas, por cuanto no pudo cumplir ni puede ahora, sus obligaciones con la AEAT y la TGSS pactadas en el contrato, por ser condición imposible dado que debe respetar la par conditio creditorum, entre otras consideraciones, y solicitando subsidiariamente la no imposición de costas de la instancia.

La sentencia de instancia desestima la demanda al concluir que la declaración de concurso es anterior al abandono de obra por la actora e incumplimiento de sus obligaciones, resultando aplicable la normativa civil sobre los contratos, sin que por la declaración de concurso pueda verse privada la demandada del derecho de retención contractualmente pactado; haciendo mención también a las mediciones y certificaciones, pero apoyando la desestimación en el incumplimiento de abandono de la obra.

SEGUNDO.- El presente proceso ha sido deducido por la concursada ante los tribunales civiles, entendiendo con ello, que se trata de una reclamación civil de cantidad, y, por dicho cauce ha sido llevado, por más que en el recurso de apelación se proyecte el mismo desde un prisma de regulación concursal.

La parte demandada se opuso a la demanda en atención a dos cuestiones, la primera de ellas que conforme a lo pactado en el contrato, clausula 11ª, tiene derecho a retener el pago de cualquier cantidad que pudiere adeudar por razón del contrato, hasta que la actora no cumpliere sus obligaciones con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria (folio 34, página 8 del contrato que unía a las partes). Constando en éste caso, que la actora incumplió sus obligaciones, y éstas le fueron reclamadas por la demandada, antes de la declaración de concurso voluntario (doc. 1 y 2 de la contestación a la demanda), cuestión además no discutida por la propia actora de la falta de cumplimiento de lo pactado.

Discute la actora-apelante que no puede oponer ello la demandada, ya que violentaría el principio de par conditio creditorum.

Pero, debe orillarse dicha problemática dado que la demandada sostiene igualmente nada adeudar, sino al contrario, por razón de pago, que si bien se cuestiona ello en atención a la compensación, y lo previsto en la ley concursal sobre ello, debemos indicar que no debe abordarse desde el término de la compensación, sino desde el pago, y atendiendo por ello no a lo dispuesto en la ley concursal ( art. 58) ni en el Código Civil ( arts. 1195 y ss), sino a lo previsto en el artículo 1156.1 y 1157 y ss del CC ; la demandada en su contestación hace mención al artículo 1895 CC , al cobro de lo indebido, pues del resultado de las mediciones resulta que la actora cobró mayor cantidad que la debida, que le fue indebidamente entregada.

Debemos indicar en éste punto, que en apoyo de sus alegaciones, aporta un completo informe pericial (doc. 4) de técnico competente, en que resulta que la obra no fue terminada, y en que se hace el estudio detallado -partida por partida- de lo ejecutado realmente y lo certificado, y la diferencia resultante. En que existe un saldo favorable a la demandada, en exceso de medición, por importe de 22.983 euros, en cantidad ya pagada, es decir no se trata de compensar cantidades liquidas, exigibles y vencidas, pues dicha cantidad ya ha sido pagada por la demandada -no se trata de cantidad exigible sino de cantidad abonada-. Sin que por parte de la actora, cuyo legal representante siquiera comparece en juicio, y se le tiene por confeso a los efectos del art. 304 de la LEC , desarrolle prueba alguna para desvirtuar lo informado por el perito de la demandada. Lo que da lugar a que reclamando en la presente 13.290,17 euros, y habiendo pagado la demandada 22.983 euros a la actora antes del concurso, el pago extingue la obligación, en las certificaciones y retenciones que se pretende de nuevo cobrar, en lo que supondría un enriquecimiento injusto que alega la demandada.

Por lo que, no se trata de cuestionarse, como hace el recurrente, sobre la base de la ley concursal, el principio de par conditio creditorum en relación al pacto undécimo del contrato, ni tampoco de compensar cantidades, en su procedencia o no por razón de su situación concursal. Sino que nos encontramos ante la existencia de pago que extingue la obligación ( art. 1156.1 CC ), pago anterior al concurso, pues se trata de obra ejecutada anterior al mismo, y, pago que comprende mayor cantidad que la reclamada; en que la propia demandada, refiere no haber deducido demanda reconvencional ante la situación de insolvencia de la demandante. Con lo que, no se genera un problema en la masa activa y pasiva del concurso, pues se trata de un pago anterior al concurso que extingue la obligación, lo que conlleva que ya no entre en consideración o problemática concursal. Por todo ello, procede desestimar el recurso deducido.

TERCERO.- Se solicita la no imposición de costas de la instancia por la existencia de dudas de derecho ante la situación concursal y la problemática suscitada y aún no desarrollada por la jurisprudencia sobre el particular.

Debe proceder estimar dicho motivo de recurso, dado que en ésta alzada, si bien se desestima igualmente la demanda, se realiza por motivo distinto en la instancia, en que no se comparten algunos de los argumentos dados como el relativo a la trascendencia del incumplimiento por abandono de la obra. Y, la duda de derecho en la elección de la acción ejercitada atendiendo el conocimiento o desconocimiento de la administración concursal.

Y, sin imposición de las costas causadas en esta alzada al ser estimado en parte el recurso de apelación ( arts. 394 y 398.2 de la LEC ).

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INSTAL.LACIONS BAIX PENEDÈS, S.L., contra la Sentencia dictada el día 4-06-2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , que debemos revocar en parte, en el sentido de no hacer especial imposición de las costas de la instancia, confirmando el resto de la sentencia recurrida. Y, sin costas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.