Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1053/2010 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 1053/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 731/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 152/2012

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 731/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Comunidad de Propietarios de RAMBLA000 núm. NUM000 - NUM001 de Sant Feliu de Llobregat representada por el Procurador D. José Mª. Argüelles Puig, contra D. Simón representado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Vidal Farré, Construcciones Pamontsa S.L. representada por el Procurador D. Joaquín Ruiz Bilbao, D. Jose Pedro representado por la Procuradora Dª. Laura López Tornero, Norvi S.A. representada por la Procuradora Dª. Marta Dalmases Rovira y contra Fordecat S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Simón , Construcciones Pamontsa S.L., D. Jose Pedro y Norvi S.A., contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de septiembre de 2010 ( Auto de aclaración de fecha 21 de septiembre de 2010), por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Navarro, en representación de comunidad de Propietarios de la RAMBLA000 núm. NUM000 - NUM001 de Sant Feliu de Llobregat y condeno a Norvi S.A., Jose Pedro y Simón solidariamente a realizar en el edificio indicado la reparación de los desperfectos constructivos que se indican en el peritaje de los Srs. Aquilino i Aurelio, el cual se incorpora por testimonio a esta Sentencia formando parte del cuerpo de la misma, como gruos "A" y "C", según las técnicas que en el mismo se indican en el mismo.

Condeno Norvi S.A., Jose Pedro, Simón y Pamontsa S.A. solidariamente a realizar en el edificio indicado la reparación de los desperfectos constructivos que se indican en el mismo peritaje , como grupos "B", según las técnicas que en el mismo se indican en el mismo.

La reparación indicada deberá además incluir el coste de los permisos y licencias correspondientes.

Impongo el pago de las costas generadas a la parte actora a las cuatro partes condenadas, sin que proceda pronunciamiento respecto de las costas generadas a Fordecat S.A.".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "Acuerdo: aclarar el fallo de la sentencia, en sentido de incluir en el mismo: "Absuelvo a la empresa Fordecat S.A. de todos los pedimentos contenidos en la demanda", y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicho fallo".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada D. Simón , Construcciones Pamontsa S.L., D. Jose Pedro y Norvi S.A., mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

Se aceptan, en parte, los fundamentos de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de RAMBLA000 número NUM000 - NUM001 de Sant Feliu de Llobregat dirige demanda contra la promotora, constructora, arquitecto Superior y arquitecto técnico y, a petición del arquitecto Superior de intervención provocada , comparece la sociedad constructora Fordecat, y con fundamento en el artículo 1591 del CC reclama que se reparen los vicios constructivos que presenta la finca, o en su defecto se condene al pago de la cantidad que se determine en juicio.

El Juzgador de instancia, con rechazo de los motivos de oposición y excepciones planteadas por los codemandados, estima la demanda acogiéndose al dictamen pericial aportado por la actora, realizado por los Sres. Aquilino y Aurelio . Absuelve a la sociedad Fordecat S.A., llamada al juicio. Condena solidariamente a la promotora, al arquitecto superior y al arquitecto técnico a reparar los defectos que se contraen a los grupos A y C del dictamen pericial de la actora. Condena solidariamente a la promotora, al arquitecto Superior , al arquitecto técnico y a la constructora a realizar las obras de reparación correspondientes al grupo B del dictamen de la actora.

Apelan el Sr. Simón (arquitecto técnico), Sr. Jose Pedro (Arquitecto-Superior), la sociedad promotora Norvi, S.A. y la sociedad constructora Construcciones Pamontsa, S.A.

El Sr. Simón alega , en esencia, error en la valoración de la prueba pericial. Sostiene la improcedencia de la condena a reparar las grietas y fisuras (grupo A del informe pericial de la actora). Con cita jurisprudencial, afirma que no son responsabilidad del arquitecto técnico, por no ser función del mismo el cálculo de la estructura del inmueble. Combate la condena a reparar los azulejos de cocina y baños, que de forma puntual evidencia falta de adherencia y suenan a hueco. Rebate la condena a la reparación de las fisuras de las viviendas. Por último, se opone a la condena a la reparación de la bajada del pavimento que afecta a los NUM002 NUM003 .

El Sr. Jose Pedro, arquitecto Superior, alega asimismo , en esencia, error en la valoración de la prueba pericial. Sostiene que no todos los defectos que se reclaman existen y que otros no pueden ser imputados a los codemandados, por cuanto obedecen a obras llevadas a cabo con posterioridad a la finalización de la obra. En concreto el piso NUM002 NUM003 y terrazas jardín y en los pisos NUM004 NUM005 y NUM005 NUM004 se han efectuado modificaciones en el interior.

Alega que se reclaman vicios inexistentes, en concreto, los alicatados de baños y cocina y pavimentos. Afirma que se reclaman daños que son ocasionados por falta de mantenimiento, en concreto, los agrietamientos de las boradas de los alicatados del baño y la cocina, la cubierta pavimentada del parking, la rotura del escalón y el vierteaguas.

Sostiene que muchos vicios no son ruinógenos y así lo entiende el Juzgador de instancia en el fundamento 7º , in fine de la Sentencia (folio 935). En concreto dice que no son vicios ruinógenos, las fisuras interior de los pisos, el peldañeado de la escalera vestíbulo , las fisuras exteriores de la obra vista, las piezas de alicatado de la cocina y el agrietamiento de la borada, de las juntas del pavimento de vivienda , vicios en la baranda de obra y muros accesos de la rampa del garaje, el techo de la planta NUM006, las paredes del ascensor, la fisuración de la buhardilla, la obra y estucado monocapa de todo el edificio y las fisuras en el pavimento de la cornisa de la cubierta.

En el alegato cuarto del recurso defiende su falta de responsabilidad, por cuanto el proyecto de obra es correcto y no existe patología estructural y añade que las fisuras son consecuencia del asiento natural del edificio. Respecto a la dirección de obra, señala que basta examinar el libro de órdenes para concluir que se realizó con corrección. Incide en que las fisuras y grietas del forjado exterior son consecuencia de la mala ejecución. Por último, combate el fundamento de la Sentencia de que debe efectuarse la reparación conforme a la pericial de la actora , puesto que no fue solicitado por ésta.

La sociedad promotora Norvi S.A. apela y alega error en la valoración de la prueba pericial, por no haberse tenido en cuenta el dictamen de los arquitectos que han emitido dictamen para cada uno de los demandados. Sostiene que la petición de la actora es desmesurada en cuanto a defectos y cuantificación y que la acción ejercitada es la decenal del artículo 1591 del CC, no siendo de aplicación la actual LOE, puesto que la certificación final de la obra data de 5 de agosto de 1998. A su entender no procede la condena solidaria, por cuanto puede "individualizarse" la responsabilidad de cada interviniente. Reitera la prescripción de la acción, por cuanto el plazo de garantía de 10 años finía el día 5 de agosto de 2008, por lo cual los vicios no reclamados dentro de los diez años no le pueden ser reclamados ahora.

Estos vienen diferenciados en el dictamen propuesto , Sr. Samuel, al folio 604. Conforme a dicho dictamen que valora los defectos en 62.814'77 euros propone la cantidad de 10.059'43 euros una vez retenidas las partidas de falta de mantenimiento y aquellos defectos que han prescrito. Propone, en esta alzada, que subsidiariamente de entender que se han de reparar todos los defectos se efectúe una media entre el dictamen aportado por la promotora de 62.814'77 euros y el emitido por el Sr. Virgilio, perito aportado por el Sr. Jose Pedro, de importe 85.461'81 euros, lo que arroja la suma de 74.138'29 euros a condenar por las reparaciones. Propone, a fin de evitar dilación en la reparación, que se condene al pago de la suma antes propuesta.

La constructora , Construcciones Pamontsa S.A., alega error en la valoración de la prueba. Reitera que no es la constructora que llevó a cabo el estucado de monocapa (grupo B) a cuya reparación es condenada y ello queda acreditado en autos.

A los recursos se opone la Comunidad actora y la sociedad Fordecat absuelta se opone al recurso de apelación de la promotora Norvi, S.A.

SEGUNDO.- Antes del examen de los concretos motivos de apelación de los codemandados, cabe poner de manifiesto que , tal como bien expone la Promotora Norvi en el escrito al folio 1103, aunque la condenada-apelante Norvi, S.A. solicite la condena solidaria de los codemandados no cabe interpretar que solicite la condena de la sociedad absuelta , es decir, que sea condenada al pago de la suma propuesta, toda vez que es doctrina pacífica y consolidada que quien ocupa la misma posición de demandada no puede solicitar la condena de otro demandado. Por lo cual, no era precisa la oposición al recurso por parte de Fordecat.

Así pues y como sea que la Comunidad actora se conforma con la absolución no procede el examen de los motivos de la absolución de dicha sociedad.

La oposición al recurso de apelación de la promotora por parte del arquitecto Superior se examinará al dar respuesta al mismo. La oposición de la parte actora a los recursos incide en la solidaridad por entender que no es posible deslindar responsabilidades , por cuanto no se pueden determinar las causas. Reitera los daños de grietas y fisuras, fisura en la caja del ascensor y muro obra vista.

TERCERO.- Sentado lo anterior , procede el examen de los recursos de cada uno de los codemandados, principiándose por el recurso de la promotora del inmueble, Norvi S.A.

De antemano ha de ser rechazada de plano la petición de que se sustituya la condena de hacer solicitada por la actora por el importe que estima como media de los peritajes aportados por el Arquitecto Superior y el aportado por la propia apelante (Sres. Jesús Carlos y Samuel ). En el supuesto de que no se efectúen las obras de reparación por los codemandados, la actora podrá solicitar la ejecución de la Sentencia y por el Secretario Judicial se podrá fijar un plazo para su cumplimiento, conforme al artículo 706 de la LEC, una vez devenga firme la sentencia. Las partes condenadas no pueden realizar las obrassine die, lo que efectivamente daría lugar a un proceso de ejecución largo y difícil , por lo cual una vez fijado el plazo que prudencialmente determine el Secretario Judicial, si no se realizan las obras, se procederá a sustituir la condena de hacer para realizarlas a su costa la propia actora, conforme a las disposiciones prevenidas en el artículo 706 de la L.E.C. . De no llevar a cabo la reparación, será en este ámbito procesal en el cual se determinará el importe que haya de cubrir las reparaciones, que, sin duda, no necesariamente habrá de ser el peticionado en la demanda, sino el que resulte de lo actuado , tal como se dispone en el párrafo 2º del citado artículo.

En segundo lugar, la invocada prescripción de la acción ha de ser asimismo rechazada. Se alega prescripción por aquellas partidas que a entender de los recurrentes no fueron reclamadas dentro del plazo decenal que se establece en el artículo 1591 del CC, que finía el año 2008, por lo cual sostienen que no pueden ser reclamadas ahora. Alegan que en el burofax remitido por la comunidad no constan los defectos que ha hecho constar Don. Samuel en su peritaje (al folio 602 y ss), que se contraen a los extremos 3.1 , 3.2 , 3.3, 3.5, 3.9 , 3.10 y 3.12. Tal como se expone en la Sentencia, estos daños no han surgido con posterioridad a los diez años de garantía que se contemplan en la citada norma, pues de la prueba practicada se deduce que tales patologías han sido continuadas. El plazo de garantía no es el de prescripción.

Lo que sostiene la demandada es que no incluidos en el burofax remitido con el primer informe (ampliado ahora con mayor detalle), ha prescrito la acción, obviando que lo importante era la acreditación de que estos defectos se han producido con posterioridad a los diez años, hecho que no consta probado en autos. Así pues , constara o no mayor detalle de los daños en la primera reclamación, ello no se erige en prueba de la inexistencia de los defectos. Se plantea la demanda dentro de los quince años que se contemplan en el artículo 1964 del CC .

En conclusión, el plazo de garantía es aquél en que ha de ponerse de manifiesto la ruina y el plazo para exigir la responsabilidad es de 15 años a partir del momento en que se manifiesta la ruina.

En tercer lugar, tampoco puede prosperar la exoneración del promotor de la obligación de reparar "solidariamente" con los restantes intervinientes en la obra, aunque, en mayor o menor medida, se puedan individualizar las responsabilidades de los agentes.

No puede desconocer la apelante que el promotor de la obra responde frente a los propietarios en la doble vertiente que se prevé en el artículo 1591 del CC, en tanto interviniente de la obra y , además, en calidad de vendedor sujeto a las normas generales del cumplimiento de las obligaciones de los artículos 1088 y ss del CC , en especial para la obligación de entregar la cosa vendida en estado de servir, de manera que ha de pechar con la responsabilidad solidaria con los restantes intervinientes.

Es doctrina consolidada del TS (Sentencias entre otras de 4 de noviembre de 1992, 25 de octubre de 1994, de 28 de enero de 1994 ), que el comprador dispone de la acción extracontractual del artículo 1591 del CC, en el supuesto de ruina , la acción de responsabilidad contractual, ex artículo 1101 y ss del CC y las acciones de saneamiento por vicios ocultos.

Señala la Sentencia del T.S. de 11 de junio de 1994 que:

"Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción , siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994; RJA 5227/1994 )".

En tercer lugar, en cuanto a los daños , el recurso se contrae simplemente a efectuar un análisis comparativo de los valores que los distintos técnicos dan a las reparaciones y a combatir la Sentencia, por cuanto se acoge esencialmente el dictamen de los arquitectos técnicos frente a los emitidos por los arquitectos Superiores. Como ya se ha expuesto al inicio del examen del recurso de la promotora, tales alegatos no pueden prosperar, toda vez que no se combaten, más que en la forma genérica de un supuesto error en la valoración de la prueba practicada de periciales, sin mayor consideración. Por lo cual , tal motivo ha de ser rechazado, todo ello independientemente de lo que se dirá al examinar los recursos de los codemandados, pues de prosperar sus alegatos en relación a determinadas partidas, ello beneficiaría a la promotora , por mor a la responsabilidad "solidaria" que les une, que beneficia o perjudica a todos por igual.

Por todo ello, el recurso de la promotora ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Por razones de sistemática, cabe ahora examinar el recurso de apelación de la sociedad Construcciones Pamontsa, S.A., por cuanto solo los facultativos cuestionan las partidas que , a su entender han de ser excluidas, según sus respectivas responsabilidades.

Se contrae el recurso a la falta de legitimación pasiva para pechar con la reparación del "revestimiento de estucado de monocapa" a que resulta condenada a tenor del último párrafo del fundamento Octavo de la Sentencia apelada (al folio 937).

Al efecto es preciso resaltar que en el fallo de la Sentencia apelada no se especifica que la condena de la ahora apelante sólo se contraiga a la reparación del revestimiento del estucado de monocapa, "sin que le alcance responsabilidad del resto de los defectos mencionados" , sino que la Sentencia condena a reparar los vicios que se relacionan en el "Grupo de lesiones B" del dictamen de la actora (al folio 32). De forma que se aprecia , en este aspecto (la actora no apela la Sentencia, ni solicitó en su momento aclaración alguna), discordancia entre la conclusión de condena del citado fundamento y el fallo, de suerte que no puede perjudicar a la codemandada, ya que las lesiones del grupo B exceden del objeto de la condena.

Aunque la parte actora-apelada defiende la condena de la apelante por las fisuras, lo cierto es que la entidad apelante no llevó a cabo el trabajo de revestimiento del estucado de monocapa, sino que lo hizo una empresa no demandada denominada Gesen. Por lo cual, probado que no llevó a cabo la obra por la que resulta condenada , procede su absolución.

Cabe añadir, por último y como ya se ha dicho, que la actora no apela la resolución, de forma que no puede el Tribunal examinar la eventual responsabilidad de la codemandada respecto a trabajos de construcción de los que hubiere podido responder, toda vez que se incurriría en la reformatio in peius , prohibida en nuestro ordenamiento. En definitiva, ha de ser absuelta la sociedad constructora de todos los pedimentos en su contra.

QUINTO.- El arquitecto Superior Sr. Jose Pedro combate la valoración de la prueba de la Sentencia, en la cual el Juzgador de instancia, se acoge agrosso modo al dictamen pericial del Sr. Aquilino, sin distinguir las distintas patologías que presenta la edificación y concluye que, aunque algunos de los vicios o defectos reclamados no constituyenper se ruina sí lo son en su conjunto , por lo cual han de ser reparados solidariamente.

En este aspecto, se comparten, en parte, los alegatos del recurso del arquitecto Superior, toda vez que, pese a las dificultades que conlleva la valoración de las pruebas periciales de las partes, al ser todas ellas realizadas a interés de las partes, y sin presuponer parcialidad, llaman la atención las facturas tan discrepantes sobre las mismas patologías. Ahora bien , no por ello pueden ser obviadas, ya no solo valorando aquellos aspectos en los que existe coincidencia entre una mayoría frente a la aportada por la actora, como también atendiendo al mayor rigor técnico que se haya utilizado para examinar la edificación. Estas patologías, además, han de ser valoradas no solo teniendo en cuenta el transcurso de los largos años transcurridos desde el final de la obra , sino también las modificaciones llevadas a cabo por los propietarios y aquellas que tengan su causa en defecto de mantenimiento del mismo, para al fin imputar a los agentes de la edificación sus respectivas obligaciones y responsabilidades.

En otro orden de cosas, ha de ser estimado el recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento de que la reparación haya de llevarse a efecto conforme a la propuesta de los Sres. Aquilino y Aurelio, toda vez que la condena de hacer permite a la parte condenada utilizar, de entre los distintos métodos existentes de reparación, el que a su interés convenga, sin olvidar que la "reparación" ha de ser integral, a fin de evitar que se reproduzca el daño. En otras palabras , (ello se verá en su caso en ejecución de Sentencia) lo que no cabe es "maquillar" el origen del daño.

En segundo lugar, salvo lo que se dirá más adelante, queda probado que la problemática no afecta a la estructura del inmueble y tampoco puede imputarse en términos precisos al codemandado dejadez en la obligación de dirigir la obra, pues adoptó las decisiones oportunas para corregir las incorrecciones, según se desprende de los libros de órdenes presentados.

No obstante, es preciso recordar la doctrina sentada por el TS (Sentencia entre otras muchas, de 29 de diciembre de 1998, o de 5 de abril de 2001, o de 26 de mayo de 2005 , o de 24 de julio de 2006 ) de que el cometido del arquitecto Superior no queda reducido a la confección del proyecto, sino que se extiende también a "vigilar" que la obra se ajuste al mismo, de forma que ha de responder de aquellas deficiencias constructivas o de ejecución que sean "perceptibles" y excedan de una simple imperfección , ya que esta vigilancia, aunque mediata junto a la del arquitecto técnico, que asume la inmediata , le compete por su calidad de Superior director, haciéndole responsable de la culpa in vigilando.

Así las cosas, la actora no puede pretender que se lleven a cabo todas las reparaciones que se incluyen en el dictamen aportado, por cuanto no todos los vicios son imputables a una deficiente dirección y construcción. No se puede soslayar que el edificio tiene más de doce años y precisa de las necesarias obras de mantenimiento, ni tampoco que se incluyen partidas que han sido objeto de modificación posterior a la finalización de la obra. Ello constituiría mejora y no reparación.

De los peritos que han emitido dictamen y comparecido en autos a efectuar aclaraciones, a entender de la Sala, los más clarificadores, con las salvedades que se dirán , y han de prevalecer por su exposición en términos sencillos y rigurosidad técnica, son los llevados a cabo por el Sr. Enrique y el Sr. Eutimio . Ello sin obviar, como ya se ha adelantado, que cada parte aportó un dictamen en defensa de sus respectivas responsabilidades. Tampoco, como también se ha expuesto, cabe obviar a los restantes peritos, en aquello que exista coincidencia en sus apreciaciones. Como bien se expone en la Sentencia apelada , los peritos coinciden en la evidencia de los daños, pero no en su causa y valoración, lo que, ante la falta de una pericial judicial, que hubiera podido arrojar mayor luz, y ante tan discrepantes valoraciones, lleva a optar por aquellas que ofrecen mayor credibilidad.

En primer lugar, tal como manifiesta Don. Enrique, el hecho de que , si se imputaran los daños a todas las posibles causas, es obvio que se acierta. Pero las medidas para su reparación pueden resultar erróneas. Ambos peritos concluyen que se ha producido un asiento diferencial, unido a la sobrecarga en los pilares del garaje que hace bajar la estructura, con los consiguientes daños. Si bien el asiento diferencial puede deberse a distintas causas , no por ello cabe eximir al arquitecto Superior de la responsabilidad. No cabe acudir a la doctrina del caso fortuito, puesto que las fisuras y grietas que presenta la edificación exceden del simple asentamiento natural de toda nueva edificación, a lo que ha de unirse la cuestión de la sobrecarga en los pilares del garaje. El Sr. Eutimio señala que pudo prevenirse el asiento diferencial.

Es por ello que , conforme a la doctrina antes citada, el arquitecto ha de responder de la reparación de las fisuras y grietas que afecten tanto al interior como exterior de la edificación y que se contemplan en los grupos de lesiones A, B y C del dictamen del Sr. Aquilino .

Cuestión distinta es la referida a algunas de las reparaciones que se incluyen en el dictamen del Sr. Aquilino y que unánimemente rechazan los peritos y no han de ser imputados al arquitecto Superior.

Así pues, procede el examen de cuáles le son imputables y cuáles no , siguiendo el orden del recurso de apelación:

1º) La reparación de los alicatados de los baños y cocinas y boradas no le es imputable. Es de todos conocido que el sistema constructivo mediante la fijación en puntos es aceptado y el hecho de sonar a hueco no constituye defecto o vicio constructivo.

Es más, no queda acreditado con fehaciencia que estas baldosas hayan sufrido caídas o , en su caso, alguna caída puntual. En ello coinciden los peritos, por lo cual no ha de responder el arquitecto Superior (en su caso tal defecto, de haberse probado, sería imputable únicamente al constructor).

2º) En cuanto a la reparación del desnivel del NUM002 NUM003, no se comparte el criterio de la Sentencia apelada, toda vez que existe coincidencia en el sentido de que el pavimento se ha efectuado sin intervención de técnicos. De suerte que cabe presumir que la defectuosa ejecución es lo que ha dado lugar a la bajada (eventual falta de compactación del terreno destinado a jardín o bien incorrecto sistema de desagüe). Por lo cual , no puede obligarse a los intervinientes de la obra a reparar aquellas patologías que no son de su origen. Es más, colocar un nuevo pavimento, como ya se ha expuesto, constituye una mejora, toda vez que la zona se configuraba como jardín de tierra.

Aunque en el recurso de apelación se incluye como modificación posterior las obras de las viviendas NUM004 NUM005 y NUM005 NUM004 (o NUM007 NUM004 ), no puede excluirse la responsabilidad por haberse realizado modificación de la tabiquería. Como ya se ha expuesto, las fisuras tienen su origen en el asentamiento diferencial. No se aporta prueba fehaciente de que la modificación se realizara defectuosamente, ni tampoco se acredita la ubicación de las modificaciones. Lo cierto es que en el dictamen Don. Eutimio no se aportan fotografías, por cuanto no pudo acceder a las viviendas (folio 831).

3º) No se aprecia en el dictamen emitido por el Sr. Aquilino que se reclame el vierteaguas , como tampoco la rotura de un escalón, de suerte que la condena no se hace extensiva a tales defectos.

4º) El pavimento de las terrazas-cubiertas del parking es un problema de mantenimiento, por lo cual no procede la reparación. Don. Enrique, además de aportar el libro de mantenimiento, lo ratifica en juicio.

5º) Como ya se ha expuesto , las fisuras y grietas han de ser asumidas por los responsables de la obra , que prima facie, son la promotora y el arquitecto Superior, por cuanto no se han producido por el asiento natural del edificio. En este aspecto , han de ser consideradas ruinosas en el sentido jurídico de la palabra. Respecto a las fisuras del interior de las viviendas existe coincidencia en que son de escasa gravedad y que algunas de ellas podrían ser resultado del asiento normal, y la reparación no es difícil. Otras se han producido por el defectuoso asiento de la edificación, y, por tanto, no procede desligarlas de las grietas de mayor entidad, lo que en conjunto constituye un vicio ruinógeno , al exceder de mera imperfección. Esta conclusión viene determinada por el hecho de que en el supuesto de autos difícilmente, pese a los dictámenes, puede diferenciarse entre el asiento natural y el diferencial del inmueble. Además, resulta poco creíble que después de tantos años las viviendas presenten fisuras e incluso algunas que exceden de simple "hilo de cabello", de suerte que sea cual sea el sistema de reparación éstas han de ser subsanadas (fotografías unidas a los dictámenes).

Destacan en este sentido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 15 de marzo de 2011 (ROJ 192/2011 ) de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de febrero de 2001 ( ROJ 331/2011 ), de la audiencia Provincial de Girona de 8 de marzo de 1999 (ROJ 370/1999 ) o de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de julio de 2011 ( ROJ 3662/2001 ), entre otras.

6º) Como se ha expuesto las fisuras y grietas de entidad han de ser reparadas, de suerte que los puntos C) , g), h) e i) del recurso han de ser rechazados de plano. En igual sentido , las fisuras de barandilla y estucado monocapa. Si bien los defectos del monocapa, en opinión Don. Enrique, no son consecuencia del asiento diferencial, es evidente que se integra en el proyecto ejecutivo, tal como consta en el dictamen Don. Jesús Carlos, (páginas 33 y 38). De manera que ha de responder del revestimiento de la cornisa a base de estucado de monocapa , por cuanto le compete el deber de vigilancia y control de los daños perceptibles. Es más, el revestimiento resulta peligroso, de suerte que ha de concluirse que el daño excede del simple hecho de no haberse colocado el mallatex.

Todo ello, a salvo de la facultad de repetición , en su caso, contra los intervinientes del estudio del terreno, el estructurista y el responsable de la ejecución del revestimiento de la cornisa a base de estucado de monocapa.

7º) De la reparación de las juntas del pavimento de vivienda cabe eximir al arquitecto Superior de la obligación de reparar, puesto que se trata de una simple imperfección constructiva. Lo cierto es que , examinado el dictamen del Sr. Aquilino, sólo se aprecia dicho defecto en el piso NUM002 NUM003 (folio 27). Sin embargo, ha de presumirse que se incluye en la partida de 11.200'30 euros (folio 36), que se refiere a las juntas de terrazas de la salas-comedor de las viviendas afectadas, que no aparecen en la descripción de las restantes viviendas. Si bien en el dictamen Don. Samuel se reflejan pequeñas fisuraciones, en el piso NUM008 NUM003 , en el NUM009 NUM009 y NUM009 NUM005, ha de concluirse, en línea de lo expuesto por Don. Samuel, que se trata de mero desgaste natural. Por todo lo cual , de este concepto no han de responder los intervinientes de la obra.

8º) La fisura de considerable dimensión que aparece en la baranda de obra ha de ser excluida de la obligación de reparar, por parte del arquitecto Superior. Ahora bien y tal como se expone por el Juzgador de instancia, no resulta suficientemente probado que sea consecuencia de la acción de la colocación de la valla metálica. Se trata de vicio constructivo, al impedir la correcta dilatación y movimiento. Don. Jesús Carlos y Samuel coinciden en que es consecuencia de una inadecuada ejecución.

9º) En cuanto al techo de la planta NUM006, fisuración de barandillas y fisuras en el pavimento de la cornisa, ha de estarse a lo que se ha expuesto sobre las fisuras y grietas que afecta a la edificación.

10º) Por último , aunque se ha alterado en este punto el orden del recurso, los defectos del peldañeado de la escalera del vestíbulo no son vicios ruinógenos, ya que se trata de un problema , según dictámenes , de falta de adherencia de las piezas, de suerte que se puso de manifiesto por el uso (Sr. Samuel ). En igual sentido, lo corrobora Don. Enrique en su dictamen, de manera que no solo no puede ser imputada la responsabilidad al arquitecto Superior y tampoco procede su condena a reparar toda vez que existe coincidencia en que tal patología es puntual y de mantenimiento.

SEXTO.- El recurso del Sr. Simón -arquitecto técnico- se contrae a la no responsabilidad en reparar las fisuras y grietas generalizadas de la finca, a los azulejos de cocinas y baños, la fisuración interior de las viviendas y a la condena a reparar la bajada del pavimento del piso NUM002 NUM003, y murete exterior.

A fin de no reiterar lo ya expuesto al examinar el recurso del Sr. Jose Pedro, ha de ser absuelto el arquitecto técnico de la obligación de reparar los azulejos de cocinas y baños , así como de la bajada del pavimento del piso NUM002 NUM003, por cuanto el primero no es vicio constructivo, y el segundo es imputable a la incorrecta intervención de la Comunidad. En cuanto al murete exterior de obra vista, ha de pechar el arquitecto técnico con la reparación, por cuanto le corresponde la supervisión de las obras , valorando que el constructor lleve a cabo las juntas de dilatación conforme a lalex artis ad hoc así como sopesando el lugar, dimensiones del murete y cualquier otra circunstancia que pueda dar lugar a la formación de unas grietas de considerables dimensiones.

De las fisuras y grietas, tanto exteriores como interiores, no ha de responder el arquitecto técnico.

Como se ha expuesto, han de ser imputables las grietas y fisuras tanto interiores como exteriores al asiento diferencial, competencia del arquitecto Superior.

SÉPTIMO.- A modo de resumen , en primer lugar la condena del Sr. Jose Pedro se contrae a la reparación de las grietas y fisuras del exterior e interior de las viviendas derivadas del asiento diferencial.

Queda exento de reparar los alicatados de los baños y cocina.

Queda exento de reparar el desnivel de NUM002 NUM003 .

Queda exento de reparar los pavimentos de las terrazas-cubiertas del parking.

Queda exento de reparar las juntas pavimentos del interior de las viviendas.

Queda exento de reparar la fisuración de la baranda de obra en zona acceso al garage.

Por último queda exento de reparar el peldañeado del vestíbulo.

En segundo lugar, el Sr. Simón -Arquitecto Técnico- ha de responder del murete exterior.

Queda exento de responder por los azulejos de los baños y cocinas.

Queda exento de la reparación de la bajada del pavimento del piso NUM002 NUM003 .

Queda exento de la reparación de las grietas y fisuras exteriores e interiores.

Como sea que la responsabilidad es solidaria, ha de hacerse extensiva la exención de la responsabilidad de reparar a aquellas partidas que se excluyen por no tratarse de vicios constructivos, sino de falta de mantenimiento, que se han examinado en el recurso del Sr. Jose Pedro y que se contraen al pavimento de las terrazas-cubiertas, pavimento de las viviendas y al peldañeado del vestíbulo.

En tercer lugar y por último, la Promotora Norvi ha de responder de todos los vicios salvo aquellos que han sido excluidos por no tratarse de vicios constructivos, sino de falta de mantenimiento o por modificaciones imputables a la actora.

Por lo cual queda exenta de reparar los alicatados de baños y cocinas.

Queda exenta de reparar el desnivel del piso NUM002 NUM003 .

Queda exenta de reparar el pavimento de las terrazas-cubierta.

Queda exenta de reparar el pavimento de las viviendas.

Queda exenta de reparar el peldañeado del vestíbulo.

Como ya se ha resuelto, la Constructora Pamontsa , S.A. ha de ser absuelta de los pedimentos en su contra.

OCTAVO.- Estimándose en parte los recursos de apelación del Sr. Jose Pedro y Simón y estimándose totalmente el recurso de Pamontsa S.A. no procede imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, toda vez que en aras al principio de solidaridad la revocación parcial de la Sentencia beneficia a todas las partes en litigio ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la sociedad Norvi S.A., estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Pamontsa S.A., y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Don. Simón y Jose Pedro, y en consecuencia procede estimar en parte la demanda instada por la representación procesal de comunidad de Propietarios RAMBLA000 núm. NUM000 - NUM001 de Sant Feliu de Llobregat contra D. Simón, Construcciones Pamontsa S.A., D. Jose Pedro, Norvi S.A. y Fordecat S.A. y condenamos solidariamente a la sociedad Norvi S.A. y a D. Jose Pedro a reparar las lesiones consistentes en las fisuras y grietas que se contemplan en el grupo de lesiones A, B y C del dictamen pericial del Sr. Aquilino .

Se condena solidariamente a la sociedad Norvi S.A. y a D. Simón a la reparación del murete exterior (baranda de obra).

Se absuelve a D. Jose Pedro de la obligación de reparar (baranda de obra), alicatados de baños y cocinas , desnivel NUM002 NUM003, pavimento de las terrazas-cubiertas de los bajos, reparación pavimento viviendas, y peldañeado del vestíbulo.

Se absuelve a D. Simón de la obligación de reparar los alicatados de los baños y cocinas, desnivel de los NUM002 NUM003 , pavimento de las terrazas-cubierta, pavimento de viviendas y el peldañeado del vestíbulo.

Se absuelve a Norvi S.A. de la obligación de reparar los alicatados de baños y cocinas, el desnivel NUM002 NUM003, pavimento de terrazas-cubierta parking, reparación de pavimento viviendas y peldañeado del vestíbulo comunitario.

Se absuelve a la sociedad Pamontsa S.A. de todos los pedimentos en su contra.

La condena conlleva la obligación de incluir los costes de licencias.

No se imponen las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta Sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma , para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.