Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 48/2012 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00152/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax:

N.I.G. 10148 41 1 2010 0402143

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2010

Apelante: CONSTRUCCIONES SOLGOMAR SL

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado: ALFONSO FERNANDEZ-SESMA CASTRO

Apelado: SOLUCIONES METALICAS DEL ALAGON

Procurador: MARIA LUISA MATEOS ALVAREZ

Abogado: ANGEL MUÑOZ ARROYO

S E N T E N C I A NÚM. 152/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

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Rollo de Apelación núm. 48/12 =

Autos núm. 438/10 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a trece de Marzo de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 438/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandada, CONSTRUCCIONES SOLGOMAR S.L. , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra, viniendo defendida por el Letrado Sr. Fernández-Sesma Castro, y, como parte apelada, la demandante, SOLUCIONES MTALICAS DEL ALAGON , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mateos Alvarez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Muñoz Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia, en los Autos núm. 438/10, con fecha 28 de Septiembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de Procedimiento Ordinario nº 438/2010, interpuesta por la representación procesal de "Soluciones Metálicas del Alagón, S.L."contra "Construcciones Solgomar, S.L., se condena al demandado a abonar a la actora la cuantía equivalente a cincuenta y ocho mil seiscientos once euros con noventa y nueve céntimos (58.611,99 euros), más intereses legales pertinentes.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandada, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la demandante, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día seis de Marzo de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza la demandada en los presentes autos de juicio ordinario civil seguidos, con el nº 438/10, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Plasencia, a saber, "Construcciones Solgomar, SL.", frente a la sentencia de primer grado pronunciada en este procedimiento, por la que se estima parcialmente la demanda (derivada, a su vez, de una petición inicial de procedimiento monitorio objeto de expresa oposición), promovida en su contra, por la también mercantil "Soluciones Metálicas del Alagón, SL." y, en su virtud, se condena a la primera, en su condición de contratista de una obra de 23 viviendas en la localidad de Plasencia, a pagar a esta última, como subcontratista y responsable de los trabajos de cimentación y estructuras, una cantidad líquida, por el concepto de principal, de 58.611Ž99 euros, que resultaría de la minoración de la cifra pendiente de pago y coincidente con la última de las facturas giradas a cuenta de los trabajos subcontratados, incrementada en el importe de las correspondientes retenciones en garantía practicadas sobre facturas, por unidades de obra, anteriores, en el montante pactado por retraso. Recurso fundamentado, en suma, en dos clases de motivos, uno de índole formal, al cuestionarse la decisión contenida en la sentencia de primer grado respecto a no tener por comparecido a la parte demandada en el acto de la audiencia previa, postulándose al amparo de ello la nulidad de las actuaciones practicadas a partir de ese momento, al resultar determinante de una efectiva indefensión; y, otro, de carácter más material, consistente en el cuestionamiento de la valoración que esa resolución de instancia hace de la prueba practicada, sosteniéndose, por el apelante, la incursión de equívoco en ese aspecto. Apelación frente a la que el demandado expresa oposición.

SEGUNDO : Precisados los contornos del presente recurso de apelación señalar que, partiendo del principio de que se hace eco el Tribunal Constitucional en reiteradísimas resoluciones cuyo general conocimiento exime de la referencia a pronunciamientos concretos, a propósito de que el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, dado su rango de fundamental, no puede claudicar ante formulismos enervantes o, lo que es lo mismo, ante interpretaciones tan rigoristas y apegadas al texto de la ley que de facto supongan un vaciamiento de su contenido y, visto lo sucedido en el presente expediente en el trámite de la audiencia previa contemplado en los artículos 414 y ss., al que, cierto que el letrado de la parte demandada habría comparecido con retraso, más también, en todo caso, antes de declararse su cierre o conclusión y, por consiguiente en un momento en que, aun de seguirse la tesis del juez de instancia respecto al orden sucesivo y estanco en la tramitación de las distintas finalidades de ese acto (no se olvide, oral y, por lo mismo, sujeto a menores exigencias formales en lo que se refiere a la virtualidad del principio de preclusión), podía haberse permitido, cuando menos y, en los términos solicitados por ese abogado rezagado (según es de ver en la correspondiente grabación), la proposición de prueba, en cuanto que trance procesal legalmente contemplado en el mismo precepto que el del señalamiento para juicio, a saber, el artículo 429 de la expresada Ley procesal y en cuyo trámite, o sea, el de la fijación de la fecha para la vista, sí que en cambio, habría sido autorizada la intervención de dicho letrado, la consecuencia no puede ser otra que la de convenir, con el apelante, en la incursión, con esa actuación en la instancia, en un defecto procesal que, por el contrario, no será determinante de declaración alguna de nulidad, ante la ajenidad del mismo a toda idea de indefensión (en el modo en que repetidamente se ha señalado por esta misma Sección 1ª de la Iltma. Audiencia Provincial de Cáceres, en sentencias, por todas, como la nº 97/06, de 7 de Marzo ), que en absoluto puede estimarse como presente en estos autos respecto a un demandado cuyo principal argumento de oposición a la tutela impetrada en su contra se centra en la postulación de la conocida como excepción de contrato no cumplido adecuadamente (la clásica "exceptio non rite adimpleti contractus"), en relación, en este caso, a las obras acometidas por su encargo por la mercantil actora y a cuyo efecto, es decir, en orden a la demostración de lo correcto o no de dicha ejecución, se erigirá en fundamental lo que dictaminen en tal sentido los correspondientes técnicos; y puesto que en el presente supuesto constaría adjuntado a los autos un dictamen pericial por la demandada, a cuya completa valoración en esta instancia nada empece, dada su tempestiva aportación al procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 336 de la tan traída Ley de ritos y su carácter suficientemente claro y esclarecedor, lo que torna en secundaria la fórmula muchas veces sólo rituaria de su ratificación y reproducción de sus conclusiones en juicio, la conclusión no puede ser otra que la de no haber lugar al referido motivo formal de recurso, sin perjuicio, se reitera, de proclamar la plena libertad de este órgano de segunda instancia para apreciar el dictamen técnico acompañado por la demandada con su contestación.

TERCERO : Pues bien, sentado lo anterior, es de rigor constatar cómo los términos en los que aparece planteado el litigio en este grado de apelación, se resumen a no otra cosa que a la virtualidad o no de la excepción invocada en la instancia por la demandada en orden a la enervación de la tutela impenetrada en su contra. Siendo que sobre este particular se estima procedente estar y pasar por los razonamientos, consideraciones y conclusiones que se contienen en el antes referido informe pericial acompañado por la parte demandada con su contestación, al que cabe otorgar los superiores visos y garantías de imparcialidad que le confieren su confección por parte del técnico que habría redactado el proyecto y director de la ejecución de la obra en cuestión, D. Ignacio y que, por lo mismo, lejos de estar vinculado con la contratista demandada, lo estaría con la promotora y, a la sazón, principal de ésta y, por lo tanto, con la única habilitada para exigir a la anterior cuantas responsabilidades fueren procedentes por la ejecución también de lo subcontratado por al misma y, cuyo valor probatorio dista de quedar afectado por una cuestión simplemente burocrática, como su falta de visado por el correspondiente colegio profesional (lo que puede ser un requisito de validez de un proyecto, mas nunca de un informe pericial), a la hora, en ese dictamen, de destacarse cómo la subcontratista demandante, cometida de la realización de las partidas de estructura de la obra considerada, no habría realizado alguna de ellas ni correctamente ni en el plazo establecido, y siendo que algunas otras ni tan siquiera se habrían llegado a terminar, lo que obligó a la contratista demandada a rematar y terminar tales partidas, asumiendo un coste personal y material que, a continuación se desglosa con todo lujo de detalles y que, en suma, en la traducción pecuniaria de tales deficiencias y omisiones, acaba por ser superior, incluso, al importe de lo reclamado. Todo lo que, en suma, colma las exigencias jurisprudencialmente requeridas para la prosperabilidad de esa meritada excepción de contrato no cumplido en forma correcta o adecuada que, en palabras de la STS. de 13 de mayo de 1985 , "está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, siendo claro que no puede ser alegada cuando la mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio", por lo que, como corolario de las consideraciones expuestas y habiendo lugar al motivo de apelación reconducible al error en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia, la consecuencia no puede ser otra que la de revocarla íntegramente.

CUARTO : Estimándose el recurso de apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada. Mientras que al desestimarse la demanda como consecuencia del acogimiento del recurso formulado y, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte demandante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad " CONSTRUCCIONES SOLGOMAR, S.L .", contra la sentencia núm. 123/11 de fecha 28 de Septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia en autos núm. 438/10, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de desestimar la demanda promovida por la mercantil "Soluciones Metálicas del Alagón, SL.", frente a la anterior, absolviéndole íntegramente de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma; sin que proceda efectuar pronunciamiento especial en relación a las costas de este alzada y con imposición, en cambio, a la actora de las costas de la primera instancia.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.