Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 357/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 357/2011

Procedimiento Civil nº 190/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 152

En la ciudad de Algeciras, a 16 de abril de 2012.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Baldomero , representado por la Procuradora doña Ana García Hormigo y asistido por el letrado don Manuel Moreno Caro Moreno, contra la sentencia de fecha 31 mayo 2011 , rectificada mediante auto del 19 septiembre 2011, del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida Doña Maribel , representada por el procurador don Adolfo Ramírez Martín y asistida por la letrada doña Paula Conesa Barón; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO .- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Que estimando en esencia la demanda formulada por el procurador Sr. Ramírez, en nombre y representación de doña Maribel contra Don Baldomero , debo declarar y declaro:

A) que la finca registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad Número Uno de Algeciras, urbana cita en la BARRIADA000 , CALLE000 , bloque NUM001 , NUM002 , de Algeciras (Cádiz), pertenece en proindiviso a Don Baldomero y a doña Maribel .

B) La extinción del condominio sobre dicho inmueble que es indivisible.

C) Se proceda a su venta en pública subasta, con la admisión de licitadores extraños, procediéndose al reparto al 50% entre las partes del importe obtenido, una vez deducidos todos los gastos y cantidades abonadas por cada copropietario.

D) Se reconoce que el demandado ha abonado la cantidad de 10.440 €.

E) Se reconoce que el demandado debe a la actora la cantidad de 7373,08 €.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Baldomero ; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se fijó fecha para deliberación y quedando el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelantándose la fecha de deliberación a la vista de la carga de trabajo existente y del reparto efectuado.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda inicial exponía los siguientes hechos: Las partes mantuvieron relaciones de convivencia hasta el mes de marzo de 2006. El 31 marzo 2005 anterior adquirieron por partes iguales la vivienda sita en BARRIADA000 , CALLE000 , bloque NUM001 , NUM002 , de esta ciudad, documento número 1 de la demanda, concertando igualmente en dicha fecha crédito hipotecario sobre la misma finca, documentos 2 y 3 de la demanda, del que queda pendiente de amortizar 89.516,23 €, documento número 4 de la demanda. Igualmente concertaron un préstamo personal, respecto de que sea iniciado un procedimiento de ejecución en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Algeciras, autos 368/2006, adeudándose 22.456, 81 €. Se fija como valor de la finca el de 123.000 €. Desde la ruptura de la relación la actora ha hecho frente a los pagos del préstamo hipotecario, 8034 €, correspondientes a los meses de junio de 2008 hasta la presentación de la demanda (documentos seis a 27 de la demanda), así como los gastos de impuestos, 101 ,49 € (documento número 28 de la demanda), así como los del procedimiento de ejecución antes citado, 1661 ,06 € (documentos 30 a 55 de la demanda). De todo ello, lo que correspondería haber pagado al señor Baldomero es la cantidad de 5753,80 €. Suplica respecto de la finca registral número NUM000 del registro de la propiedad número Uno de Algeciras se declare la extinción del condominio así como que dicha finca sea vendida en pública subasta judicial distribuyéndose el precio que fuera obtenido entre ambas partes, una vez deducidos los correspondientes gastos y aquellas cantidades abonadas por la actora de forma exclusiva, más costas.

La parte demandada contesta oponiéndose al valor asignado al inmueble y manteniendo que también ha realizado pagos relativos al procedimiento de ejecución por el préstamo personal. Se aportan recibos anteriores a los aportados por la actora con los que se acreditan los pagos efectuados por esta parte, documentos 2 a 5 de la contestación. Se alega que se ha tenido arrendada otra vivienda, documentos 6 y 7 de la contestación, cuya cuantía deberá valorarse a la hora de hacer la liquidación. Se suplica la desestimación de la demanda, así como la imposición de las costas a la actora.

SEGUNDO .- La juez de instancia entiende, de la prueba practicada, que consta acreditado el pago por parte de la actora de 7.373,08 €, que correspondería haber abonado al demandado, no dando por probados los gastos por arrendamiento alegados por la parte demandada. Igualmente entiende acreditado el pago por parte del demandado de 10.440 €. Por tanto, dichas cantidades deberán ser tenidas en cuenta a la hora de ejecutar la división de la cosa común, que se estima.

Se presenta recurso de apelación por la demandada manteniendo que la cuestión litigiosa únicamente estuvo en la determinación de las cantidades adeudadas entre ambas partes, sin que se haya opuesto en modo alguno a la división de la cosa común, por lo que no se le puede condenar en costas. Igualmente denuncia que si la sentencia reconoce que el Señor Baldomero ha abonado el importe de 10.440 €, cantidad superior a la que dice la actora que ha ido abonando ella sola, en concreto 8084 €, nada debería aquél a ésta. Respecto a las retenciones que le han ido haciendo a la actora en su nómina no ha acreditado en ningún momento que correspondan al procedimiento de ejecución del préstamo personal. Reitera que ha tenido que hacer frente a los gastos por arrendamiento.

La actora se opone al recurso de apelación interpuesto, aunque reconoce que la demandada no se ha opuesto a la división de la cosa común sino sólo a admitir las cantidades que habían sido abonadas por la Sra. Maribel .

TERCERO .- Como reiteradamente tiene señalada la jurisprudencia ( SSTS 5-6-1989 , 6-6-1997 , 8-3-1999 ), la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto.

Con respecto al régimen aplicable a la liquidación de los bienes adquiridos durante la convivencia "more uxorio" el Tribunal Supremo en Sentencia de S 7 de julio de 2010 señalaba que "Esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada que la unión de hecho es una situación no equiparable al matrimonio. La sentencia de 12 septiembre 2005 declara de forma taxativa que la unión de hecho no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque ciertamente ambas instituciones se encuentran en el ámbito del derecho de familia. La sentencia de 8 mayo 2008 dice que "(...) no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos" y en ello están de acuerdo las sentencias de esta Sala de 22 febrero y 19 octubre 2006 , que exigen el pacto, expreso o tácito, para considerar constituida una comunidad de bienes."

En esta misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 señalaba que "Las sentencias de esta Sala con relación a los problemas que plantea la liquidación de las convivencias de hecho han utilizado diversos criterios, que deben resumirse aquí a los efectos de la solución del presente recurso. Previamente, debe recordarse que tanto las sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 14/1990 y 222/1992), como las de esta Sala (17 mayo 1998 y las allí citadas, así como la de 12 septiembre 2005) proclaman la diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio. La sentencia de esta Sala de 12 septiembre 2005 declara que "la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio- Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por "analogía legis" de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad". Es cierto que esta última sentencia se pronuncia en un supuesto de reclamación de una cantidad semejante a la de la pensión compensatoria del art. 97 CC , pero sus planteamientos generales son coincidentes con sentencias anteriores relacionadas con reclamaciones relativas a la liquidación económica de los bienes adquiridos durante la convivencia, ya sea de forma individual por uno de los convivientes, ya sea en comunidad. Los criterios utilizados por esta Sala en relación a esta problemática pueden resumirse a los efectos de la solución que debe darse a este recurso: 1º Esta Sala ha declarado siempre que debe estarse a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de estas relaciones ( STS de 18 febrero 2003 ). La sentencia de 12 septiembre 2005 , seguida por la de 22 febrero 2006 , declara de forma contundente que "las consecuencias económicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto". 2º No se requiere que el pacto regulador de las consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. Esta Sala ha admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los facta concludentia, debidamente probados durante el procedimiento ( SSTS de 4 junio 1998 y 26 enero 2006 ). Por ello esta Sala ha entendido que se puede colegir la voluntad de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia siempre que pueda deducirse una voluntad inequívoca en este sentido. Las sentencias de 21 octubre 1992 , 27 mayo 1998 y 22 enero 2001 admiten que se pueda probar la creación de una comunidad por medio de los facta concludentia, que consistirá en la "aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común". 3º Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos. 4º Los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad."

Las partes litigiosas están de acuerdo en considerar común la la vivienda objeto de esta litis así como en proceder a la división de dicho patrimonio común, tal como admite la actora en su escrito de oposición al recurso de apelación, folio 230 de los autos, discrepando únicamente en las cantidades que dice una y otra parte haber pagado en exclusividad cuando en realidad se trataba de deudas de ambos, con el fin de compensarlas en la liquidación final con el precio que se obtenga de la venta del inmueble.

CUARTO .- La Jurisprudencia vino interpretando el hoy derogado artículo 1214 del Código Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos constitutivos de su derecho mientras que incumbe al demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su primer número indica que cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, añadiendo en el número tres que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, si bien debiendo tener presente el Tribunal la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, según advierte el número seis del mismo artículo.

Dándose por probado por la Juez de Instancia que la demandada apelante ha llegado a pagar en exclusividad, en beneficio del pasivo de la comunidad, la cantidad de 10.440 euros, no podemos entrar a debatir sobre la misma, al no haberse interpuesto apelación por la actora. Únicamente se puede analizar la cantidad que denuncia el Sr. Maribel , que la sentencia fija en 7373.08 euros y que ha dado por probada como pagada por la actora cuando en realidad correspondía al demandado.

Efectivamente la actora ha presentado amplia documental referida a pagos efectuados exclusivamente por ella en beneficio de la comunidad, ya que los ingresos bancarios se hacen a favor de la mercantil CITIFINANCIAL, que es la acreedora de la hipoteca constituida sobre el inmueble objeto de la comunidad. La apelante impugna tal documental pero no presenta otra alternativa que acreditara que fue ella quien hizo los pagos, por lo que no puede entenderse desvirtuado el resultado de la prueba documental realizada en este sentido.

Respecto a la impugnación de la nóminas aportadas por la actora, documentos 30 a 55 de la demanda, con las que ésta pretende probar que estuvo pagando ella solo la deuda derivada de una ejecución judicial tramitada contra ambos por un préstamo personal solicitado para hacer obras en la vivienda, ha de afirmarse que igualmente tanto la actora como la apelante presentan documentos en la demanda y contestación respectivamente, de autos judiciales por los que se despacha ejecución contra ambos como consecuencia de contratos mercantiles de ambos, sin que la demandada haya aportado prueba alguna que acredite que dichos pagos han sido hechos por su parte.

Finalmente en cuanto a la alegación de los alquileres que ha tenido que pagar la apelante como consecuencia de haber salido de la vivienda común ha de afirmarse que, teniendo en cuenta que efectivamente no ha presentado prueba alguna de los pagos realizados por estos contratos de alquiler, el hecho de no usar el patrimonio común ha sido voluntad personal del demandado, sin que conste prueba alguna de que se le impidiera vivir en dicho domicilio, o de que se acordara que ambos sufragarían dicho gasto.

QUINTO .- También existe discrepancia con la condena en costas de la instancia, al considerar que en ningún momento se opuso a la división y que sólo se negó a admitir las cantidades que la actora decía que le eran debidas.

El articulo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece la imposición de costas a la parte a la que se le hubieren rechazado todas sus pretensiones.

El objeto del proceso y por lo tanto de debate, debe quedar fijado con la demanda y contestación, tal principio debe ser compaginado con el de economía procesal, de tal forma que exista una cierta elasticidad, a lo largo del proceso, a la vista de los resultados que se pueden ir produciendo en la tramitación, para alcanzar el fin pretendido; finalidad ésta a la que no es ajena la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, cuando tanto en el artículo 426 , para el Juicio Ordinario, como en el artículo 443 para el Juicio Verbal, se permite a las partes que, sin alterar lo sustentado en sus escritos de demanda y contestación, puedan rectificar hechos para delimitar los términos del debate, lo que ya era posible dentro del ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( SSTS. de 24 de marzo de 1981 EDJ1981/1446 , 6 de marzo de 1984 y 9 de noviembre de 1984 entre otras). Como la ley no da un criterio para determinar qué se entiende por contenido esencial de la demanda, será preciso indagar, en el caso concreto, para una correcta identificación de la acción ejercitada, no sólo el petitum, sino la causa petendi, es decir, los hechos y los fundamentos de derecho de la demanda. Así, en el caso de autos, tal como hemos referido y así lo admite la parte actora, el objeto del proceso quedó reducido a las cantidades que deberían tenerse por probadas pagadas por una y otra parte en beneficio de la comunidad. Por tanto, habiéndose atendido sustancialmente a las cantidades solicitadas en la demanda por la actora, que fueron negadas por la demandada en su contestación, en la que pidió la desestimación de la demanda en ese sentido, es procedente la condena en costas.

SEXTO .- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, procede la condena del apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Baldomero contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, en los casos expresamente tasados por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.