Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 573/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00152/2012

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 573/11

S E N T E N C I A

Nº 152/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A Coruña, a dos de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001632 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000573 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante URBANISMO Y CONSTRUCCION, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA RODRÍGUEZ ARROYO, asistido por el Letrado D. JORGE CASTAÑA MANTILLA, y como parte demandada-apelada, MARTINSA FADESA, S.A., ADMINISTRACION CONCURSAL representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMIREZ, sobre RESOLUCION DE CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1DE LA CORUÑA de fecha 7-6-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental promovida por URBANISMO Y CONSTRUCCION S.L. representada por la procuradora DOÑA SONIA RODRIGUEZ ARROYO, contra MARTINSA FADESA, S.A. representada por el procurador DON JABIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA y contra la administración concursal.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en este incidente".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

Primero . El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia desestimatoria dictada el 7 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña que conoció de una acción de resolución de contrato como incidente del proceso concursal seguido contra Martinsa-Fadesa, S.A.

La controversia jurídica planteada tiene como origen la celebración, el 15 de julio de 2005, de un contrato, formalizado en escritura pública, denominado por las partes de compraventa y realmente correspondiente al tipo de cesión de solar por obra, en virtud del cual Urbanismo y Construcción S.L., titular dominical de una finca en el término municipal de Sitges, transmitía a Fadesa Inmobiliaria, S.A. el 61,29% de su propiedad para que ésta construyera en la finca un conjunto residencial. La ejecución de la obra se dividió en tres fases, debiéndose realizar cada fase en un plazo máximo de veintisiete meses que, en el caso de la fase I, comenzaba a contar desde el otorgamiento de la mencionada escritura pública y en las otras dos desde la fecha de obtención de la correspondiente licencia de obras. El mismo día las partes suscriben un contrato privado complementario de la escritura en que, junto a otros pactos, se acuerda que Urbanismo y Construcción, S.L. podría optar libremente, dentro de cada fase de obra, por resolver lo convenido si se dieran determinadas circunstancias, entre las que figura en segundo lugar, entre otras que no son de interés en este recurso, la falta de comienzo de las obras de cada fase por parte de Fadesa Inmobiliaria, S.A. un mes después de la obtención de la correspondiente licencia municipal de obras. Se regulan asimismo los términos en que la voluntad resolutoria debía comunicarse a la otra parte, a la que se debía otorgar un plazo de gracia de quince días para que procediera al cumplimiento de lo pactado, transcurrido el cual sin que ello ocurriera el contrato quedaría plenamente resuelto, con derecho de Fadesa Inmobiliaria al reembolso del 50% del valor de las obras efectuadas hasta el momento en esa fase. Tomando en consideración conjuntamente la escritura pública y el documento privado que, según las propias palabras de las partes, la completa y la subsana, la obra a ejecutar contaría con un total de treinta y cuatro viviendas unifamiliares, de las cuales Fadesa Inmobiliaria, S.A. se adjudicaría diecinueve y Urbanismo y Construcción, S.L., quince. La primera fase comprendía catorce viviendas, la segunda ocho y la tercera doce. Por lo que después se discutirá, tómese en consideración que, en el documento privado suscrito, las partes acuerdan levantar un acta, en el plazo de diez días, para dejar constancia de la terminación de las obras de urbanización o, en su caso, señalar sus anomalías, "que correrán cargo de la Propiedad", obligándose el promotor-constructor a su mantenimiento y conservación en perfecto estado hasta su cesión a favor del Ayuntamiento. Nunca se llegó a levantar dicha acta sobre las obras de urbanización.

Como consecuencia de un proceso de fusión por absorción en 2007, la compañía Martinsa-Fadesa S.A. queda subrogada en todos los compromisos asumidos por Fadesa Inmobiliaria S.A. frente a Urbanismo y Construcción, S.L. y tras su solicitud de concurso voluntario de acreedores la empresa fue finalmente declarada en concurso por auto de 24 de julio de 2008. Ejecutada la fase I de la obra, aunque todavía no entregadas las viviendas que correspondían a Urbanismo y Construcción, S.L., el Ayuntamiento de Sitges notifica a Martinsa-Fadesa S.A., la concesión, en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno local celebrada el 23 de abril de 2008, de la licencia de obras para la segunda fase, sin que en los meses siguientes se iniciaran las obras. Ello motiva el envío, el 22 de octubre de 2008, de un burofax con un requerimiento, por parte de Urbanismo y Construcción, S.L., para que dieran comienzo las obras, lo cual no ocurrió en ningún momento, si bien se pidió y obtuvo prórroga de la licencia cuando estaba punto de caducar. Ante tal situación, el 3 de abril de 2009 se comunica la voluntad de resolver parcialmente el contrato suscrito, en lo relativo a las fases II y III, dando el plazo de gracia de quince días previsto en el documento privado firmado por las partes. Tras el silencio de Martinsa-Fadesa, Urbanismo y Construcción interpone, como incidente concursal, con apoyo en el art. 62 de la Ley Concursal , la demanda de resolución de contrato, en sus fases II y III, origen del asunto de que hoy conocemos en apelación, en la que se pretende, fundada en el art. 1124 CC , la devolución a la demandante de la superficie de finca en que debían construirse las viviendas pertenecientes a esas dos fases, con reserva de las acciones que pudieran corresponder para reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Constituye el centro del debate en primera instancia, lo que se reproduce en esta apelación, si la acción resolutoria ejercitada encaja en los parámetros del art. 62.1º LC , por cuanto de este precepto, en relación con el art. 61, resulta, según la opinión mayoritaria de doctrina científica y sentencias de las Audiencias Provinciales, que sólo puede ejercitarse la acción si el incumplimiento del concursado es posterior a la declaración de concurso o si el contrato que se pretende resolver no fuera de tracto único, sino sucesivo. En cambio, si la otra parte del contrato, siendo éste de tracto único, ha cumplido todas sus obligaciones esenciales, y sólo queda pendiente el cumplimiento de las obligaciones del concursado, habiéndose producido el incumplimiento ya antes de la declaración judicial de concurso, la acción no puede ser estimada. En efecto, opuestas estas circunstancias tanto por la administración concursal como por la concursada, Martinsa-Fadesa, S.A., en sus escritos de contestación a la demanda, los argumentos son estimados por la sentencia de instancia, que, al acogerlos, desestima la demanda resolutoria interpuesta.

En todo caso, la cuestión de si cabe o no legalmente la resolución contractual instada después por incumplimiento anterior a la declaración del concurso, cuando el contrato es de tracto único, es ciertamente polémica, estando dividida, como antes apuntamos, tanto la doctrina como las Audiencias Provinciales y Juzgados, si bien consideramos mayoritaria la tesis negativa seguida en la sentencia apelada. Además, sobre la acción resolutoria en contratos similares al que es objeto de conflicto en este caso, bien de compraventa, bien de permuta, se ha pronunciado esta misma sección 4ª de este tribunal en sentencias como las de 11 , 22 y 28 de julio , 7 , 13 y 16 de septiembre , 10 , 18 y 21 de octubre de 2011 y 18 de enero de 2012 , decantándose por la tesis contraria a la resolución contractual instada después de la declaración del concurso por incumplimiento anterior del concursado, que es la seguida en la sentencia de instancia. La tesis favorable a la resolución, en cambio, la han sostenido autores como Martínez Flórez (en Rojo y Beltrán: Comentario a la Ley Concursal ) y algunas sentencias de Audiencias Provinciales, como las SSAAPP de Alicante, sección 8ª, de 9 de julio y 9 de septiembre de 2010 y Valencia, sección 9ª, de 29 de noviembre de 2010 y 21 de febrero de 2011 , con el argumento principal de que la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el art. 1124 CC y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1º LC . Además, según esta tesis, no puede obligarse a los compradores que han cumplido su obligación de pago del precio (en nuestro caso, a los cedentes, que han cumplido su obligación de transmisión de la propiedad de una parte de su finca) a mantener el vínculo contractual de manera indefinida con el fin de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de la vivienda cuando es imposible que la concursada pueda cumplir con su obligación al mantenerse de forma irreversible su falta de terminación de la obra (en nuestro caso, ni siquiera iniciada en las fases II y III, objeto de la acción resolutoria). Sin embargo, la interpretación sostenida por la sentencia de instancia, también defendida en numerosas sentencias de esta sección de la AP de A Coruña, como ha quedado subrayado, aparece como la mayoritaria entre la doctrina especializada en Derecho concursal, a la luz de lo dispuesto por los arts. 61 y 62 LC , y es la que se asume en numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, entre las que pueden citarse, a título simplemente ejemplificativo, las SSAAPP de Pontevedra de 13 de septiembre y 29 de noviembre de 2010 , Murcia de 3 y 10 de marzo de 2010 y Cuenca de 1 de mayo de 2011 , así como muchas de Juzgados de lo mercantil. Este segundo criterio, basado en la distinción de la Ley Concursal entre contratos de tracto único y de tracto sucesivo e incumplimiento anterior o posterior a la declaración judicial del concurso es el que se sigue manteniendo aquí, en el caso que se somete a la consideración de este tribunal.

Es cierto que no se trata, como en la mayoría de los casos controvertidos que están planteándose en los tribunales de justicia, de un contrato de compraventa, sino de una cesión de terreno a cambio de obra ya construida en él, pero ha de calificarse, del mismo modo que aquél, de contrato con obligaciones recíprocas de tracto único, en el que una de las partes, la demandante y apelante, Urbanismo y Construcción, S.L., había cumplido con su obligación principal, la transmisión de la propiedad de la finca, que tuvo lugar en virtud de la escritura pública de 15 de julio de 2005, habiendo, sin embargo, incumplido su obligación principal, respecto de las fases II y III, a las que afecta únicamente la acción resolutoria, la otra parte, Fadesa Inmobiliaria, luego Martinsa- Fadesa, al no haber comenzado la ejecución de las obras en el plazo estipulado en el contrato, un mes después de la concesión de la licencia de obra por parte del Ayuntamiento de Sitges, cuando se pactó expresamente tal circunstancia como condición resolutoria. En efecto, partiendo de las estipulaciones del contrato privado, complementario del de la misma fecha, suscrito en escritura pública, las partes habían establecido una condición resolutoria expresa, en relación con la pasividad de la promotora- constructora en el inicio de las obras, una vez concedida la licencia, de un mes. La licencia es concedida el 23 de abril de 2008 y notificada el 7 de mayo de 2008. Aunque se tome como referencia, a los efectos del cómputo del plazo pactado para el inicio de las obras, el día de la notificación y no el de la obtención, al que, en principio se refiere literalmente el contrato privado suscrito, a partir del 7 de junio de 2008 la demandada estaba incumpliendo el contrato en los términos que, según sus propios pactos, permitían a la otra parte instar la resolución del contrato, siendo tal incumplimiento anterior, por tanto, a la declaración del concurso, que no tiene lugar hasta el 24 de julio de 2008. Si bien el art. 62 LC establece que en contratos de tracto sucesivo la facultad de resolución puede también ejercitarse cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración del concurso, en los de tracto único, como el que nos ocupa, en los que no existen prestaciones reiteradas durante un cierto tiempo, la acción resolutoria ejercitada en un incidente concursal sólo ha de prosperar, según la interporetación que aquí se acoge del citado precepto de la Ley Concursal, si el incumplimiento es posterior a la declaración judicial del concurso. Si el contrato ya estaba incumplido por la promotora antes de la declaración del concurso y la otra parte no promovió entonces la resolución parcial del contrato, ya no podrá hacerlo, con base en ese mismo incumplimiento, después.

Invoca Urbanismo y Construcción, S.L. como primer motivo del recurso de apelación, para sustentar que ha de prosperar la acción de resolución parcial del contrato por ella ejercitada, que el incumplimiento de Martinsa-Fadesa, S.A. no fue, realmente, anterior a la declaración de concurso, sino posterior a ésta, pues las obras no podían comenzar a causa de una parada estival en la ejecución de todas las llevadas a cabo en el término municipal de Sitges, periodo de inactividad obligatoria impuesto por el Ayuntamiento por razones de ordenación turística. Así, aunque la notificación de la licencia tuviera lugar en mayo de 2008 (según la apelante el día 13), el plazo de un mes para el inicio de las obras, que las partes habían pactado como fundamento de la condición resolutoria estipulada en el contrato privado de 2005, debía de considerarse interrumpido, a causa de dicha paralización estival de todas las obras, hasta el 15 de septiembre. Sin embargo, esta circunstancia, que pretende fundamentar el alegato de que el incumplimiento fue posterior a la declaración de concurso y, en consecuencia, el ejercicio de la acción resolutoria ex art. 62 LC , no aparece probada en los autos a través de la correspondiente decisión municipal convenientemente publicada o notificada a los afectados, resultando ser, entonces, una simple alegación huérfana de prueba, sin que tampoco haya sido reconocida expresamente por la otra parte en las actuaciones procesales. Por otra parte, este argumento aparece ex novo en el recurso de apelación, sin que Urbanismo y Construcción, S.L. lo hubiera sostenido en la primera instancia, lo que vulnera lo previsto en el art. 456.1º LEC sobre el ámbito del recurso de apelación y constituye una verdadera alteración de la causa petendi .

Segundo . Como segundo motivo del recurso de apelación plantea Urbanismo y Construcción, S.L. el carácter controvertido de la existencia o no de obligaciones contractuales no cumplidas por su parte. Ya ha quedado subrayado que la improcedencia de la acción resolutoria presupone que el contrato que se pretende dejar sin eficacia sea de tracto único, que la parte no concursada haya cumplido sus obligaciones en el contrato (al menos las esenciales o principales) y que la otra haya incumplido las suyas con posterioridad a la declaración de concurso. Después de combatir, en el primer motivo del recurso, este último requisito, ahora se hace lo propio con el segundo, es decir, que la parte demandante hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones en el contrato o, al menos, las principales. En este sentido, las discutidas son las obras de urbanización de la parcela cuya propiedad se transmitió en 2005, que, según alega ahora la apelante, no estaban correctamente realizadas por su parte. La discusión sobre dichas obras de urbanización, que serían a cargo de la demandante-apelante, se introduce en el incidente concursal a través de una demanda reconvencional ejercitada por Martinsa-Fadesa, inicialmente admitida a trámite e incluso contestada por la administración concursal y la demandante, aunque origen de una nulidad de actuaciones, decretada por el Juez que conoce del concurso por auto de 15 de febrero de 2011, al apreciar su incompetencia objetiva para conocer de tal asunto, en que se reclamaba una condena a la realización de las mencionadas obras de urbanización. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña entendió, con fundamento en los arts. 8.1º LC y el carácter excepcional del art. 62 del mismo texto legal, que aunque tenía competencia exclusiva y excluyente para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirigieran contra el patrimonio del concursado, no la tenía, fuera de los casos contemplados expresamente en el art. 62 LC , para conocer de las demandas de naturaleza patrimonial que el concursado interpusiera frente a terceros.

Sin que se pueda resolver, con ocasión del ejercicio, a través de un incidente concursal, de una acción resolutoria ejercitada por un tercero contra la concursada, sobre las obligaciones presuntamente pendientes de cumplimiento por parte de la parte actora, con condena a su ejecución, sí puede, a nuestro juicio, afirmarse, que, de existir dicho incumplimiento, lo sería de obligaciones accesorias o secundarias de la principal de transmisión de la propiedad del terreno, valorando, obviamente la cuestión sólo respecto de las fases II y III de la obra, puesto que respecto de la fase I no versa esta acción de resolución contractual, que es sólo parcial. La demandante-apelante invoca la cuantía de las obras de urbanización pendientes, para sustentar que no se trata de obligaciones accesorias, en relación con el conjunto residencial íntegro, es decir, en sus tres fases, olvidando que la acción de resolución ejercitada se limitada a las fases II y III, siendo las pretensiones sobre la primera absolutamente ajenas a este proceso judicial. En todo caso, las partes habían pactado levantar un acta, en el plazo de diez días desde la suscripción del contrato privado de julio de 2005, para dejar constancia de la corrección de las obras o, en su caso, de las que debían realizarse o perfeccionarse, sin que dicha actuación se llegara a realizar nunca, lo que podría fundamentar la aplicación de la teoría del consentimiento tácito para vedar la reclamación, efectuada mucho tiempo después por parte de quien entonces dio por buenas las condiciones de urbanización de la parcela.

En un escrito de ampliación de su recurso de apelación, Urbanismo y Construcción, invocando la remisión de un burofax de Martinsa-Fadesa en fecha posterior a la interposición del recurso de apelación en relación con el encargo a terceros de la ejecución de las controvertidas obras de urbanización, incide de nuevo en la misma cuestión. Sin embargo, en el aludido documento, hecho nuevo, pero complementario de los anteriormente hechos valer en el proceso judicial, no existen elementos de los que pueda deducirse, como pretende la apelante, que el contrato suscrito en 2005 no era un contrato bilateral de tracto único, siendo correcta, en cambio, la calificación que como tal hace la sentencia de instancia. De él se deduce, simplemente, que pudieran existir algunas obligaciones pendientes de cumplimiento, las referidas obras de urbanización, respecto de la fase I, pues necesariamente a ello ha de referirse Martinsa-Fadesa cuando invoca el perjuicio que tal incumplimiento le provoca, al no poder obtener del Ayuntamiento la licencia de primera ocupación. Dicha fase I, sin embargo, como ya se ha dicho, no es objeto de la acción de resolución parcial del contrato en su día ejercitada como incidente concursal, sin perjuicio de que, en su caso, se plantee demanda sobre tales extremos ante el juez competente para su conocimiento.

A la vista de lo expuesto, procede declarar la improcedencia de la acción de resolución contractual parcial interpuesta, lo que subraya el acierto del juzgador de instancia al resolver y fundamenta la desestimación íntegra del recurso de apelación.

CUARTO . A pesar de la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la Sala considera que concurren circunstancias excepcionales para no imponer las costas procesales de esta alzada, en virtud de lo establecido en los arts. 394.1 º y 398 LEC , a causa de las dudas de Derecho existentes sobre la cuestión planteada dada la existencia de criterios jurídicos divergentes sobre la aplicación de los arts. 61 y 62 LC , con opiniones discrepantes en la doctrina y falta de unificación del Tribunal Supremo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Urbanismo y Construcción, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña en fecha 7 de junio de 2011 , confirmamos la sentencia recurrida, que desestima la acción de resolución contractual parcial interpuesta como incidente concursal, sin imposición de las costas procesales de la alzada, aunque con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.