Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 153/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00152/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 153/12

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 3 DE SORIA

Procedimiento de origen: ORDINARIO 628/11

SENTENCIA CIVIL Nº 152/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ (sup.)

==================================

En Soria, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 628/11, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandado: GESTIÓN INMOBILIARIA ACTUR S.L., representado por el Procurador Sra. Lavilla Campo, y asistido por el Letrado Sr. Folch Santamaría.

Y como apelados y demandantes: Hermenegildo y Olga , representados por el Procurador Sra. Valero Alfageme y asistidos por el Letrado Sra. García Bascuñana.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Hermenegildo y Doña Olga contra Gestión Inmobiliaria Actur S.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes en relación a la vivienda sita en Soria, en CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , condenando a la demandada a devolver a la actora la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 18.837,41 euros, más otros 2.018,66 euros en concepto de intereses devengados por dichas cantidades hasta el 1-12-11, más los intereses que se generen al tipo del 6% anual desde el 1-12-11 hasta la completa devolución de las cantidades entregadas por los demandantes, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 153/12, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Belén Pérez Flecha Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA ACTUR, S.L., contra la sentencia que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Hermenegildo y Dª Olga , sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda, alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba. Infracción, por no aplicación, de los artículo 1.124 , 1.256 y concordantes del Código Civil , de la jurisprudencia aplicable, y de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes en cuanto a la obligación de los compradores de pagar las cantidades establecidas en el contrato, su imposibilidad de resolver el contrato ante su previo incumplimiento y el hecho de que el mero retraso en la entrega no es causa de resolución del contrato. Y en segundo lugar y para el caso de no ser estimado el anterior motivo, solicitan que no se condene al pago de las costas de la primera instancia, a la parte demandada.

SEGUNDO.- En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, el Juez 'a quo' dicta un Fallo estimatorio de la demanda rectora del pleito al concluir, en síntesis, que se reúnen todos los requisitos del artículo 1.124 del C.C ., y de la Ley 57/1968 para proceder a la rescisión del contrato de compraventa firmado entre las partes, toda vez que hubo un retraso en la terminación de la obra por parte de la demandada, siendo el plazo de carácter esencial, y no considera acreditado un previo incumplimiento de los demandantes, tal y como se alega por la parte demandada.

Y la Sala tras llevar a cabo un nuevo estudio de la prueba practicada, no puede sino coincidir con las conclusiones del Juez de Instancia por los motivos que veremos a continuación. En primer lugar debemos señalar que el recurso comienza sus alegaciones partiendo de la afirmación de que la vivienda debía ser entregada no mas tarde del día 1 de septiembre de 2011, y toda vez que el Certificado Final de Obra fue otorgado en fecha 1 de diciembre del mismo año, el retraso fue de apenas tres meses. No podemos estar de acuerdo con lo anterior porque en el contrato privado de compraventa firmado entre las partes se establece en su Estipulación Quinta que 'La vivienda objeto de esta compraventa será entregada no mas tarde del día 1 de marzo de 2011. No obstante, dicho plazo podrá ser prorrogado por seis meses mas, prórroga que desde este momento consiente la parte compradora, sin que ello origine penalización alguna para la parte vendedora'. El decir, el día límite fijado para la entrega era el 1 de marzo de 2011, y el hecho de que se pactara una prórroga de seis meses más no significa que no existiera retraso alguno, sino sólo que tal retraso no supondría penalización para la vendedora.

Por otra parte se afirma que la vivienda obtuvo el certificado final de obra el día 1 de diciembre, sin embargo, es a la fecha de la licencia de primera ocupación, tal y como explica el Juez 'a quo' en su resolución, a la que hay que atenerse a estos efectos, toda vez que es tras la obtención de dicha licencia cuando pueden contratarse los suministros de energía, agua, etc., y cuando en definitiva puede procederse a la entrega de la vivienda, y como dicha licencia no se consiguió hasta marzo de 2012, el retraso total acumulado por parte de la vendedora no fue de tres meses, como pretende el recurso, sino de al menos un año. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de octubre de 2011 , sobre la licencia de primera ocupación y el momento de entrega de la vivienda, entre otros extremos que también apoyan las conclusiones de la Sala en el caso de autos.

También se alega en el recurso que la demora sufrida en la entrega de la vivienda no es de carácter esencial y por tanto, no debe suponer la rescisión del contrato. Respecto de si el retraso sufrido supone un incumplimiento esencial de la obligación, que conlleva la resolución contractual, el Juez de Instancia considera que así es y la Sala, tras una nueva revisión de las circunstancias del caso coincide con dicha conclusión. En este sentido no hay que olvidar que el retraso acumulado desde la fecha de entrega de la vivienda pactada en el contrato, hubiera sido como hemos dicho, de al menos un año, plazo que nos parece a todas luces excesivo, lo que viene apoyado por las manifestaciones del demandante D. Hermenegildo en su declaración en la Vista Oral, donde dijo que si la vivienda hubiera sido entregada en plazo, ahora mismo estarían viviendo en Soria. Por otra parte, es evidente que los plazos son algo esencial para la parte apelante desde el momento en que prevé que para el caso de incumplimiento de los compradores de sus obligaciones en los plazos pactados, se reserva la facultad de resolver el contrato.

Abundando en la jurisprudencia expuesta en la sentencia apelada, añadiremos en apoyo de dicha conclusión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de septiembre de 2012 , de la cual hacemos nuestro el siguiente argumento: 'Además las dudas que nos pudieran quedar sobre si esta tardanza en la entrega de la vivienda es motivo suficiente para resolver el contrato deben disiparse cuando vemos el contenido de la Ley 57/68 de 27 de julio, cuya vigencia ha sido recordada por la disposición adicional primera de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , pues en su artículo tercero dispone que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', por lo que consideramos que la propia ley da una relevancia esencial al plazo de entrega de la vivienda, y en este caso, repetimos, había pasado un año desde la fecha pactada, por lo que entendemos, tal como consideró la Magistrada de primera instancia, que concurren todos los requisitos necesarios para poder resolver el contrato. (...) En definitiva se encontraba en manos de la promotora que podría decidir, a su libre arbitrio, el momento del cumplimiento del contrato'.

Y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de junio de 2010, con cita de otras muchas en el mismo sentido , y la de la Audiencia Provincial de Tenerife de 11 de julio de 2011 con cita de la legislación de protección de los consumidores.

Relacionado con lo anterior, y respecto de la alegación del recurso de que los demandantes ejercitaron una acción resolutoria con fundamento en el artículo 1.124 del C.C ., y no en la Ley 57/1968, brevemente diremos que además de que el principio de 'iura novit curia' autoriza al Juez para aplicar la norma mas adecuada al supuesto sometido a su consideración, comprobamos que en la propia demanda, en los Fundamentos de Derecho jurídico materiales, respecto del fondo del asunto, se alega expresamente dicha Ley y se transcriben textualmente los artículos primero, segundo y tercero de la misma, que son los acogidos por el Juez 'a quo' en su sentencia.

También, la STS de 14 de noviembre de 1998 declara que 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales (... La conducta del comprador no tiene en modo alguno por qué ser la de aquietamiento a esa situación, pues ya ha esperado seis meses a que el vendedor cumpla, y ningún pacto contractual ni conducta propia le obligaba a un aplazamiento (que, por otra parte, ni siquiera el vendedor cumplió)(...) se exige para que haya un verdadero incumplimiento la frustración de la legítima expectativa de la parte cumplidora en cuanto al fin del contrato insito en la causa ( SS. 18 noviembre 1983 y 4 marzo 1986 ), o bien que no es preciso una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria - no señalada por justa causa que la origine- obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SS. 5 junio 1989 , 24 febrero 1990 y 7 junio 1991 ). En suma, pues, la causa general que lleva al comprador a celebrar el contrato es la adquisición de la propiedad de la cosa, salvo que haya otra finalidad convenida entre comprador y vendedor (que en el caso litigioso no existe); el vendedor ha de cumplir conforme a lo pactado; sólo puede liberarse de las consecuencias del incumplimiento si prueba la concurrencia de causa a él no imputable, sin que sea necesario bucear en el interior de sus profundidades anímicas para ver por qué no cumple y sancionarlo si en ese viaje se observa que quería cumplir aunque no cumpliese; y que la falta de cumplimiento frustra «per se» las expectativas de la otra parte contratante, a menos que, tratándose de un incumplimiento afectante a la entrega de la cosa y su escrituración, se hubiese convenido por las partes, expresa o tácitamente, un nuevo término de cumplimiento'.

Finalmente en cuanto a la mención que realiza el recurso de la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 , es evidente que existen diversas existen diversas resoluciones al respecto, en uno y otro sentido, por lo que hay que estar al caso concreto, y aquél es muy diferente del que ahora nos ocupa. En este sentido, el supuesto que analizábamos en el Rollo de apelación 125/11 cuya sentencia se expone en el recurso, nos encontrábamos ante una compraventa de bien inmueble para ser destinado a oficina o despacho, no a vivienda, lo que excluye la aplicación de la Ley 57/1968, que es de plena aplicación al supuesto ahora examinado.

TERCERO.- Incumplimiento previo de los compradores. Esta cuestión es analizada detalladamente en el recurso, puesto que considera que hubo un previo incumplimiento de la obligación de pago por parte de los compradores, lo que excluye en cualquier caso la aplicación del artículo 1.124 del CC .

Con independencia de que el artículo 3 de la Ley 57/1968 , aplicado por la sentencia apelada, no exige el requisito de previo cumplimiento del comprador, de la prueba practicada se concluye que no podemos considerar acreditado que el impago de los recibos vencidos en febrero de 2011 se debieran a conducta intencionada de los compradores que suponga incumplimiento del contrato. Así lo entendió el Juez de Instancia tras valorar la prueba y no hay que olvidar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria. Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte. Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones de la sentencia apelada cuando aprecie manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con el resto de la prueba practicada.

Y como hemos adelantado, no existe prueba de que el impago de los recibos se debiera a una conducta intencionada de incumplimiento por parte de los demandantes. Así, tenemos que éstos aceptaron y formaron una serie de recibos que la vendedora les pasaba al cobro por su cuenta corriente, siendo la propia mercantil la que eligió el medio de pago. Según manifestó D. Hermenegildo , no es que se negaran al pago, es que la demandada no les giró los recibos. Que llamaron a la constructora sobre este tema y les dijeron que como había retraso con la obra el recibo se giraría cuando estuviera terminada; que si los hubieran pasado al cobro los habrían pagado puesto que había saldo suficiente, y en ese caso simplemente ahora estarían reclamando la devolución de mayor cantidad. Sin embargo la apelante niega que sea cierto lo afirmado por el demandante; dice que se pasaron los recibos al cobro y que no fueron atendidos por los demandados. Como prueba de esta alegación presentan la prueba testifical de Dª Adoracion , que fuera empleada de la demandada. Aquí debemos hacer un inciso para recordar que esta Sala tiene reiteradamente establecido que la prueba testifical tiene carácter subsidiario respecto de los actos y negocios jurídicos que normalmente se documentan, como es el caso de la gestión de cobro de autos. Y es que en efecto, no consta documentalmente que se rechazara el pago de los citados recibos. Al respecto la testigo Sra. Adoracion dijo que ello se debía a que los recibos no se presentaron al descuento bancario, sino a gestión de cobro, motivo por el cual todo se hizo por teléfono. Con independencia de que esta ausencia de constancia escrita de tales gestiones deja sin prueba documental a la parte apelante, la prueba testifical practicada consideramos que tampoco era completamente imparcial, puesto que aunque la testigo dijo que ya no trabajaba para GESTIÓN INMOBILIARIA ACTUR, S.L., lo cierto es que en su declaración dio la impresión de que trataba el negocio y la empresa como propios, toda vez que en varias ocasiones contestó a las preguntas utilizando la primera persona del plural, es decir, 'nosotros', concretamente afirmó que la rescisión contractual 'nos' ocasionaba un perjuicio tremendo, que no 'podíamos' resolver el contrato, que no 'nos' sobraban clientes, etc.

Por tanto, concluimos con el Juez de Instancia, que no queda acreditado un previo incumplimiento de los demandantes, y este motivo del recurso, pese a sus estudiados argumentos, debe ser desestimado. En apoyo de tal conclusión citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de octubre de 2011 , que se pronuncia de igual manera a la antes expuesta, en un caso similar.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso solicita para el caso de que no se atienda el anterior motivo, que no se condene al pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Al respecto diremos que, como puede deducirse tanto de las sentencias arriba citadas y las mencionadas por el Juez de Instancia en su sentencia, como las transcritas en el recurso, existen resoluciones en contradictorias respecto de cuándo el incumplimiento del plazo es esencial y proceda en consecuencia la resolución contractual. Y lo cierto es que el presente caso presentaba dudas jurídicas al respecto, y también fácticas sobre tal extremo que hacen aplicable lo establecido en el artículo 394,1º del C.P ., y que justifica la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

QUINTO.- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, debiendo revocarse la sentencia únicamente en lo relativo a las costas de la primera instancia, respecto de las que no se hace especial condena atendido a lo expuesto anteriormente, y sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación. ( art. 398,2º L.E.C .). De conformidad con el número 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio), añadida por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución del depósito, por lo que procede la devolución a la recurrente de la cantidad depositada para el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recursode apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo, en nombre y representación de GESTIÓN INMOBILIARIA ACTUR, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de nº 3 de Soria, el día 3 de septiembre de 2012, en los autos de juicio ordinario nº 628/11 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente respecto del pronunciamiento relativo a las costas, en el sentido de no hacer condena en las mismas a ninguna de las partes y sin que tampoco proceda la especial imposición de las costas de esta alzada, con devolución a la apelante del depósito ingresado para interponer el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.