Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 47/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00152/2012

Rollo Núm. ............. 47/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Ocaña.-

J. Ordinario Núm.......... 1070/09.-

SENTENCIA NÚM. 152

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de Mayo de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 47 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, en el juicio ordinario núm. 1070/09, en el que han actuado, como apelante Lázaro Y Marta , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nieves Martín Fuertes Colastra y defendido por el Letrado Sr. Manuel Hernández García; y como apelado ODANAR GRUPO S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Moisés Mata Tizón y defendido por el Letrado Sr. José Manuel Piqueras Pacheco.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 12 de julio de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Nieves Martín-Fuertes Colastra en nombre y representación de Don Lázaro y Doña Marta , contra la entidad Grupo Odanar, S.L., absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra, condenando en costas a la parte demandante.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Moisés Mata Tizón contra Don Lázaro y Doña Marta , y condeno a Don Lázaro y a Doña Marta , a la elevación a público de los contratos de compraventa suscritos entre las partes con fecha 31 de enero de 2006, y a abonar a la entidad Grupo Odanar, S.L., la cantidad de 180.063,18 euros (correspondientes a 90.031,54 euros por cada una de las viviendas, encontrándose incluido en esta cantidad el IVA, según la estipulación segunda de los contratos), sin que proceda efectuar pronunciamiento en materia de costas respecto a la demanda reconvencional.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la procuradora de D. Lázaro y Dña. Marta , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se esgrime, como primer motivo de impugnación, la infracción de normas o garantías procesales y, en particular, del art. 24 de la Constitución y, por ende, la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, en su concreción como derecho a poder valerse de los medios de prueba que las partes consideren oportunas en defensa de su posición e intereses y a no sufrir indefensión, reiterando la práctica de la prueba anticipada solicitada por dicha representación que no pudo verificarse de manera efectiva al ser inadmitida.

En torno a este particular conviene comenzar la exposición recordando que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 de la C.E . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa. El T.C. entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producidos por una indebida actuación de los órganos judiciales ( STS 64/1986 ) sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal ( STS-70/1989 ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales ( STC-48/1986 ), consistiendo, en esencia, en el incumplimiento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias ( STConvenio Colectivo de Empresa de ROQUETTE LAISA ESPAÑA, S.A./1986 ). Tal doctrina se sostuvo ya en la STC - 29/1981 , en la que consideraba que existía indefensión cuando se sitúa a las partes en posición de desigualdad o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, indicándose que la indefensión ha de apreciarse en cada instancia, así como que no puede afirmarse que se haya producido indefensión si ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar alguna limitación no trascendente de las facultades de defensa, y que la segunda instancia puede suponer un desarrollo complementario de tales facultades.

En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 C.E ., a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para considerar vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS.TC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 y 16 marzo 1998 ).

La doctrina expresada en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto que nos ocupa, reproduciendo en esta oportunidad la afirmación que recogíamos en nuestra resolución de 9 de mayo de 2011 (dictada resolviendo la solicitud de prueba interesada en este segunda instancia), cuando decíamos que la misma no era necesaria a los fines de lograr una representación adecuada de los hechos controvertidos.

Por otro lado, el acuerdo dictado por la juzgadora de instancia en el acto de la Audiencia Previa denegando la admisión de dichos medios de prueba se ajustó a Derecho, en tanto, no habiéndose presentado los mencionados documentos acompañando aquellos a los escrito de demanda y oposición a la demanda reconvencional, ni expresado no disponer de esos documentos o medios de prueba que ahora se solicitan, no podían ser acogidos al no hallarse en ninguno de los supuestos expresamente contemplados en el articulo 270 de la L.E.C .

Así, la actividad de cada una de las partes para que una fuente de prueba pueda acceder al proceso se inicia en los escritos de demanda y contestación como claramente expone el artículo 265 de la L.E.C . y sólo cuando la parte al presentar su demanda o contestación no pueda disponer de ellos, podrá designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentre o el registro, libro, actuaciones expediente del que pretende obtener una certificación. Ahora bien, si lo que se pretende aportar al proceso se encontraba en archivo, protocolo, expediente o registro del que se podía pedir y obtener copia fehaciente, se entenderá que el actor dispone de ellos y deberá acompañarlos a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación de los archivos.

SEGUNDO: En relación con la primera de las pretensiones de fondo reproducidas por la parte apelante en esta alzada (petición de declaración de la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo imputable al vendedor), implícitamente la recurrente cuestiona el resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada en relación con cada uno de los incumplimientos que alegan, a saber: a) retraso en la entrega o puesta a disposición del comprador de las viviendas objeto de los contratos suscritos respecto del plazo convenido (incluida la prórroga pactada), b) incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y c) la modificación sustancial de las condiciones en las que debía hacerse efectivo el abono del precio pactado.

En torno a este particular, esta Audiencia tiene declarado en distintas resoluciones precedentes que el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( art. 137 LEC , en relación con el art. 229.2 LOPJ ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal "ad quem" aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ("tamtum appellatum quantum devolutum"), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación.

La inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directo o inmediación judicial, mientras que en los demás supuestos, el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador".

Así, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso logra desvirtuar la minuciosa y razonable motivación que sobre la apreciación de la prueba recoge la sentencia apelada, no siendo necesario abundar o reiterar aquella (que la Sala asume en su integridad) frente a la parcial y subjetiva interpretación del contenido de los contratos suscritos, de las declaraciones y testimonios incorporados al juicio que propone la parte apelante, sin un apoyo probatorio objetivo e inequívoco que demuestre la concurrencia de error esencial en la valoración del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, reiterando una vez más el valor preponderante que debe otorgarse al principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica que presidió dicha labor.

En este sentido con referencia a la resolución fundada en el incumplimiento por la demandada de las obligaciones esenciales derivadas de los contratos concluidos, esta Audiencia ha señalado en resoluciones precedentes (así las SS. de 9 de febrero de 1998 , 28 enero 2000 , 1 julio 2002 y 2 mayo 2003 ) que la acción resolutoria fundada en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractualmente establecidas que contempla el art. 1124 del C.C . ostenta un carácter extraordinario o excepcional frente al principio general de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo válidamente pactado ( art. 1091 C.C .), hallándose condicionada su estimación a la previa identificación de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado, grave y culpable de su obligación por parte del accionado, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación, sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria, por lo que debe ser aplicada restrictivamente ( SS.TS. 16 abril 1991 , 18 noviembre 1994 y 23 mayo 2000 ).

Considera la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad de negocio, sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento (SS.16 junio 1992, 20 junio 1993, 3 mayo 1994 y 10 mayo 2000).

Este incumplimiento resolutorio, no solamente ha de ser el pleno o absoluto, sino que también abarca el parcial o relativo. Así, en los casos de incumplimiento parcial cabe también, supuesto el carácter bilateral y oneroso del contrato, la posibilidad de pedir su resolución, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1124 del CC ., cuando el incumplimiento sea de tal entidad que implique la frustración del fin del contrato o de las expectativas que impulsaron su celebración, afectando de manera fundamental o relevante a la esencia objetiva del contrato y a la utilidad económica pretendida por las partes, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones de menor entidad, accesorias o complementarias que no impidan el mencionado fin económico del contrato en contra de las legítimas aspiraciones de la parte ( SS.TS. 20 diciembre 1977 , 23 marzo 1982 , 27 octubre 1986 , 6 noviembre 1987 , 10 mayo 1989 , 18 noviembre 1993 , 5 mayo 1997 , 26 julio 1999 y 23 mayo 2000 ).

Una vez más, partiendo del principio general de la libertad de pactos, no plantea mayores problemas la adecuada interpretación de la voluntada declarada en los contratos, conclusión a la que llegamos tras el examen de su contenido, cumpliendo aquellos todas y cada una de las características específicas del mismo, debiendo acomodarnos al sentido literal de sus cláusulas siempre que éstas no generen dudas en su interpretación o sean claramente contrarias a las exigencias del principio de buena fe y justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual, circunstancia que estaría reñida con la incorporación al contrato por una de las partes (denominado predisponente) de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones asumidas, o cuando puedan determinar un perjuicio desproporcionado para la otra, dado que la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

En aplicación del clausulado del contrato la Sala entiende, al igual que la Juzgadora de Instancia, que no aparece debidamente acreditado que la demandada incumpliera de forma grave e injustificada ninguna de las obligaciones o compromisos esenciales asumidos en virtud de los contratos celebrados que justifique la petición de resolución fundada en un incumplimiento parcial cualificado capaz de frustrar el fin perseguido con su celebración, como se expone de manera detallada en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, a cuyos razonamientos nos remitimos en aras a la brevedad y con el fin obviar reiteraciones innecesarias.

Juzgamos que la única circunstancia significativa que verdaderamente supuso un obstáculo a la consumación de los contratos de compraventa proyectados fue la negativa de "Caja Castilla la Mancha" a prestar su consentimiento a la posible subrogación de los futuros compradores en la titularidad de los préstamos con garantía hipotecaria que gravaban las diferentes viviendas objeto de los citados contratos, constituyendo ésta una circunstancia nueve ajena a la voluntad de las partes contratantes.

Situados ante esta contingencia prevista explícitamente en el contrato, resulta obvio que deberían ser las partes las que, de común acuerdo, habrían de buscar la solución más oportuna con el propósito de armonizar los intereses respectivos de una y otra. De no alcanzar esa eventual solución y en tanto el contenido del contrato o el modo en que deben ser cumplidos los compromisos esenciales que del mismo se derivan no podría quedar al arbitrio exclusivo de ninguna, entendemos que únicamente habría sido legítima la alternativa contemplada de manera especifica en la estipulación octava de los contratos.

Esto es, si debido a la negativa de la entidad de crédito a cuyo favor quedaron gravadas las viviendas en garantía de los prestamos concedidos a la promotora para financiar total o parcialmente la ejecución de las obras a otorgar su consentimiento a la subrogación, los compradores no podía hacer frente al pago del precio en las condiciones y plazos pactados, siempre estuvo en su mano la opción de instar la resolución de los contratos fundada en causa justa de imposibilidad sobrevenida a la perfección del contrato, con relevancia suficiente para frustrar las expectativas que impulsaron su celebración.

Y es, llegados a este punto, donde la Sala entiende que podría producirse un desequilibrio significativo e injustificado entre las obligaciones contractuales y derechos de las partes, quebrando el principio de justa reciprocidad y correspondencia entre las prestaciones asumidas por cada una, pues, como apuntamos en párrafos precedentes, constituye una contingencia no infrecuente que la entidad de crédito con la que se encuentra proyectada la subrogación en el préstamo hipotecario no preste su consentimiento a la operación, lo que pone de manifiesto la vinculación que media entre uno y otro contrato (opción de compra y subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda). Así esta dependencia permitiría concluir, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio entre las partes, que la imposibilidad o ineficacia sobrevenida de uno pueda oponerse al vinculado a aquél, sin que ello suponga como consecuencia la pérdida de la totalidad de las cantidades entregadas hasta ese momento en concepto de daños y perjuicios.

De este modo, la existencia de esa ligadura o conexión entre ambos negocios jurídicos puede ser apreciada por el Tribunal independientemente del "nomen iuris" o la forma de los contratos, siempre que ésta se manifieste externamente de forma inequívoca al analizar el contenido del contrato y el alcance de las prestaciones asumidas (que incluso no es preciso la existencia de un pacto expreso de las partes dirigido a establecer esa vinculación), pues el art. 1258 del Código Civil dispone que "Los contratos...obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley".

En este contexto, lo justo y equitativo sería que el contrato contemplara no sólo la vinculación real existente entre los contratos de compraventa celebrado y el consentimiento previo de la entidad de crédito a la subrogación proyectado en el préstamo con garantía hipotecario del futuro comprador, estableciéndose en la hipótesis de una negativa razonable y justa de la citada entidad a aceptar esa subrogación otras posibles alternativas entre las cuales sería lógico incluir un pacto resolutorio expreso, considerando la devolución al menos parcial de las cantidades entregas a cuenta del precio.

Pero son distintas las ideas del "ser" y del "debe ser" y, en el caso concreto que nos ocupa, si en el ánimo de los compradores estaba optar por la resolución del contrato, debieron comunicarlo de forma fehaciente a la vendedora, allanándose a perder las cantidades entregadas hasta ese momento en concepto de daños y perjuicios o bien manifestar su voluntad de resolver por causa justa sobrevenida la celebración del contrato pidiendo igualmente la devolución de la parte proporcional equitativa de las cantidades entregadas de forma anticipada. Ninguna de estas opciones fue invocada en el momento procesal oportuno para ello por la apelante, siquiera de forma alternativa o subsidiaria, por lo que este Tribunal no puede entrar a conocer, ni resolver sobre alegaciones de hechos o de derecho diferentes de las planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda, contestación, reconvención y oposición a la misma, dado que conforme al principio "pendiente apellatione nihil innovetar", al Tribunal de apelación le está vedado resolver sobre alegaciones o cuestiones diferentes de las planteadas en la instancia, siendo ello una consecuencia de la prohibición de la ""mutatio libelli", de manera que cualquier innovación sobre cuestiones no controvertidas, tanto en lo que atañe a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, realizada extemporáneamente, conculca una garantía esencial del proceso que constituye manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

TERCERO: La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la apelación en aplicación del principio de vencimiento ( art. 394.1 y 398.1 LEC .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Lázaro y Dña. Marta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 12 de Julio de 2010 , en el procedimiento ordinario núm. 1070/09, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.