Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 301/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/000494

A.p.ordinario L2 301/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 29/10

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Recurrente: BANCO ESPIRITO SANTO S.A.

Procurador/a: ITZIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a: JORGE CARLOS CARAMES PUENTES

Recurrido: Porfirio y Rafael

Procurador/a: ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y

Abogado/a: JESUS MANUEL PERNAS BILBAO y SEGUNDA INSTANCIA SIN PERSONAR

SENTENCIA Nº: 152/12

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 29/10seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante, Porfirio , representado por la Procuradora Sra. Gorriñobeaskoa Etxebarría y dirigido por el Letrado Sr. Pernas Bilbao y como demandada, BANCO ESPIRITO SANTO, S.A.representada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigida por el Letrado Sr. Caramés Puentes y Rafael , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez López y dirigido por el Letrado Sr. Larrea Ruiz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 19 de noviembre de 2010 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Arantzane Gorrinobeaskoa Etxebarria en nombre y representación de D. Porfirio y condenar a Banco Espirito Santo S.A. a abonarle la cantidad de 120.151,18 euros, su interés legal desde el 4 de enero de 2010 hasta hoy, devengando el global que resulte interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del actor, y las costas si se hubiesen ocasionado.

Desestimar la demanda interpuesta frente a D. Rafael con imposición de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Espirito Santo, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la atención a otras causas, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 26 minutos y 37 segundos y la del del acto de juicio es la de 192 minutos y 33 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, codemandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que admitida la acción ejercitada, con carácter subsidiario, de incumplimiento contractual con la consiguiente condena pecuniaria a esta parte, la misma no ha de prosperar ya que, y con alteración del orden lógico en una pretensión revocatoria, debió desestimarse:

a.- se da la inexistencia del daño reclamado, y en todo caso una falta de relación de causalidad con la actuación de esta parte.

Así, admitiendo a efectos dialécticos que la adquisición por el actor de producto Kaupthing a través de nuestra entidad bancaria ( BES), se produjo en el seno de una relación contractual de asesoramiento, de lo que no hay duda es de que la causa que motiva el quebranto del actor con pérdida de valor de la inversión, lo es la suspensión de pagos y el proceso liquidatorio de la entidad emisora, lo cual en modo alguno nos es imputable, como lo evidencia el hecho de que hasta ese momento, octubre de 2008, el Sr. Porfirio había cobrado, sin problemas, el cupón, a lo que se une que tal situación de insolvencia provisional o definitiva de Kautpthing es un riesgo propio de cualquier inversión, al margen de la información al respecto facilitada al inversor en el momento de la intermediación para su adquisición, reconociendo la Juzgadora de instancia que en esa situación final ninguna responsabilidad tuvo esta parte, cuando además la citada entidad tenía muy buena calificación por parte de las agencias de rating.

Por tanto, si no hay relación causal entre el incumplimiento contractual que se nos imputa y el daño, no surge el deber de indemnizar, no pudiendo ser esta parte condenada.

Es mas, no basta con considerar que como se ha dado la suspensión de la citada entidad ello quiere decir que el producto era arriesgado, o que en aquélla hayan tenido que ver sus características, pues ya sea perpetuo o no, obligaciones o acciones preferentes, o con mayor o menor liquidez, el resultado hubiera sido igual.

En todo caso, para determinar el alcance del daño se ha de tener en cuenta que el actor conserva la titularidad de los bonos, y sólo cuando concluya el proceso liquidatorio se sabrá su valor real, y por tanto si existe daño o no, por lo que si se le indemnizara ahora en la forma pretendida sería posible que se diera un enriquecimiento injusto si finalmente obtiene la recuperación de parte del capital, sin olvidar que ha recibido ya los rendimientos trimestrales.

b.- Subsidiariamente, se estima:

.- la inexistencia de relación contractual de asesoramiento.

La realidad de tal relación negada en todo momento por esta parte, no puede colegirse únicamente de la declaración interesada del codemandado Sr. Rafael ni del hecho de que en determinadas comunicaciones del Banco con su cliente, se identifica a aquél como su asesor, cuando en realidad, como se hace con el resto de los clientes, lo que con ello se pretende es identificar a la persona de contacto del cliente, siendo lo lógico que le presente los productos que otra compañía del Grupo le facilita y que puedan responder a las expectativas del actor, que es quien decide.

Ausencia de contrato que se deduce del hecho de su no constancia escrita a diferencia de otros como los de administración y depósito de valores que no se cuestiona se den, de su no remuneración, pues la única comisión cobrada por la operación de autos lo fueron las correspondientes a la labor de intermediación ( órdenes de compra), a diferencia de las que se perciben por los contratos existentes, y de la distinción legal prevista en el art. 63 nº1 g) de la Ley del Mercado de Valores , cuando se atribuye la condición de asesoramiento a quien realiza recomendaciones personalizadas, estando, por el contrario, ante un mero comercial cuando lo que se dan son recomendaciones genéricas, lo que admite el Sr. Rafael era su tarea.

Esto es lo que existió entre las partes fue una actividad de intermediación en la que la que se escuchan las pretensiones del cliente, se le informa de los productos y se ejecuta su decisión.

.- la inexistencia de actuación negligente.

En todo caso, sea cual fuera la perspectiva jurídica desde la que se valore la conducta de esta parte, lo cierto es que ninguna actuación deficiente se dio ya que al Sr. Porfirio cuando se le informa en relación con la compra de productos de la entidad Kaupthing Bank, porque su perfil de inversor era moderado, como se deduce de la documentación obrante en autos por el mismo rubricada, que desde luego no se acredita lo sea de fecha posterior a la contratación ahora analizada, como lo evidencia el dato de que para entonces ya contaba con inversiones similares como las acciones preferentes de British Airways, junto con otros productos arriesgados, fondos, acciones... algunos generadores de pérdidas, de modo que era conocedor de aquello en lo que invertía por más que se trate de un inversor minorista.

De igual modo el producto era adecuado para su perfil, y pretensión de obtención de rentabilidad, pues abonando un 6,75 % anual los tipos de interés estaban al 5,5%, estando ante renta fija cuya una mayor rentabilidad suele ir en proporción inversa con su seguridad, cobrando sin problema el cupón hasta que se dio la intervención del Kaupthing Bank, que hasta ese momento contaba con una muy buena calificación por las agencias de rating.

De todo ello y de las características del producto de este producto de renta fija fue informado el actor, por más que entre los peritos informantes se da la discusión respecto de si trataban de obligaciones o de acciones preferentes, siendo la misma intrascendente ya que el resultado remuneratorio es igual, y en el proceso liquidatorio lo que se reconoce por el BES se intermedió, obligaciones, tiene mejor posición que las acciones, ( no olvidemos que había invertido en productos similares), mientras que el carácter de perpetuo es implícito e irrelevante, ya que si como dice el perito de la contraparte se trata de acciones preferentes tales son perpetuas por naturaleza, pudiendo materializarse en el mercado secundario, del mismo modo que las obligaciones, siendo en él donde las adquirió en su momento el Sr. Porfirio , quien no acude a la emisión directa de la entidad que lo fue en el año 2006.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, dado el aquietamiento de la parte actora con ella, nos exige considerar si bien de manera breve cuales son las facultades de un tribunal como consecuencia de la interposición de un recurso de apelación, dado el carácter devolutivo del mismo, pues la delimitación será determinante en el presente caso para la prosperabilidad o no de la pretensión revocatoria.

Así sobre esta cuestión esta Sala en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004, 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007, 19 de octubre de 2009 entre otras ) ha mantenido al analizar el ámbito del recurso de apelación y del proceso, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 ha declarado ' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.' Este criterio se mantiene en resoluciones ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como en sus sentencias de 26 de setiembre de 2006 , 30 de junio de 2009 y 28 de setiembre de 2010 .

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único limite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).

Desde esta perspectiva resulta que la sentencia de instancia, tras desestimar la acción de nulidad de las operaciones de compra de las Obgs Kauting Bank, con lo que se aquieta la parte actor, acoge la subsidiaria de condena del Banco Espirito Santo S.A. ( BES) al entender que se ha dado un incumplimiento contractual de la relación que le unía con el actor Sr. Porfirio , la cual define del siguiente modo: 'Por tanto nos encontramos ante una relación del consumidor con el banco por el cual éste no sólo presta servicios de depósito y administración sino que a través de un empleado del propio banco se asesora en las inversiones (si bien es obvio que la decisión final sobre los productos la toma el Sr. Porfirio ), inversiones que conforme al código de conducta del BES presentado en fecha 20 de octubre de 2010 habrán de ser las adecuadas a sus necesidades (3.3)' . Incumplimiento que concreta en una falta de información sobre las características del producto y que se da en el momento previo a la contratación 'Por tanto el defecto de información se generó en el momento previo a la contratación del producto y dio lugar a la decisión del actor de adquirir las ¿acciones preferentes/obligaciones'.

Por otro lado, en cuanto al conocimiento que el BES podía tener sobre la situación financiera del Kaupting Bank a la fecha de suscripción y en fechas antes de su insolvencia declara ' En este sentido y de la prueba practicada no se desprende que el BES fuese conocedor al momento de comercializar este producto que el referido banco estaba próximo a una 'quiebra' dado que las agencias de Rating presentaban una muy buena calificación. Ahora ex post se ha evidenciado que el sistema no funcionó debidamente pero no es exigible extremar la cautela en tal medida y efectuar unos complejos análisis cuando las ahora devaluadas agencias de rate eran uno de los elementos a tener en consideración.'.

Partiendo de estas premisas que como tal no se cuestionan y de los hechos probados que en cuanto a la primera argumentación revocatoria se admiten, y teniendo en cuenta además que el incumplimiento de un contrato por sí solo no implica ni supone la existencia de perjuicios, esta Sala considera que la única causa por la que el actor no puede obtener el rendimiento pactado del 6,75 % anual ni tiene posibilidad de recuperación del capital invertido con su venta en el mercado secundario, del mismo modo que él adquirió las obligaciones, o bien de su recompra a los cinco años ( call) o pasados los mismos en cada trimestre por la entidad emisora, se debe a la situación de insolvencia de la entidad Kaupting Bank que se encuentra en estado liquidatorio, en la que nada tiene que ver el defecto de información que se imputa al BES, ya que el mismo se atribuye como cometido en el momento en el que el Sr. Porfirio decide realizar dicha inversión, de similares características a otra que ya tenía, como lo era la de las acciones preferentes de British Airways ( perito Sr. Felicisimo , minuto 26,52 y ss Cd nº3 y peritos Sr. Franco y Sr. Gines , minuto 4,15 y ss Cd nº 4), esto es la imposibilidad de recuperar o rentabilizar la inversión se debe a la situación de ese tercero y no a quien actúa de intermediario en la operación de compra, por lo que no existe relación de causalidad entre el actuar negligente que se imputa al Banco ( inadecuada información al momento de la intermediación) y el daño.

En este sentido, igualmente para una inversión como la de autos reflexiona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sec. 1ª de 20 de febrero de 2012 , cuando declara lo siguiente:

' Pero la ausencia de toda responsabilidad en la demandada, se concluye a juicio y criterio de este Tribunal en todas las acreditadas circunstancias que rodearon la suscripción de aquellos bonos, antes, durante y después, sin poder perder el norte de la circunstancia imprevisible de la intervención del Gobierno de Islandia sobre las entidades financieras titulares de los bonos, en fecha de 24-11-08, hecho de aparición súbita e inopinada producción que resultara imprevisible, ante todos los mercados y entidades de intervención financiera. Así como la circunstancia objetiva de que, los actores conservan su plena titularidad sobre los bonos, sin pérdida alguna sobre sus nominales iniciales, sin más efecto, hasta el presente, que la paralización en el percibo de sus cobros trimestrales en todos los cupones (que venían puntualmente percibiendo), por la decretada congelación de todos los pagos a los acreedores. Por lo que, contrariamente a lo que se expone en la escrito de recurso y demanda, los actores no han padecido pérdida material efectiva alguna (en tanto en cuanto no procedieran a su amortización devaluada, o a su venta en mercados secundarios por debajo de sus nominales,...), si no es por la falta de cobro de sus intereses trimestrales y la propia incertidumbre que aún pueda imperar en los mercados sobre la final suerte de tales inversiones (que como todas siempre quedan sometidas a un final incierto y fluctuable). Circunstancias las anteriores que cuestionan la propia existencia de nexo causal necesario entre los hechos de referencia en autos y el resultado dañoso sobre el que se acciona en reparación (en sí mismo ya cuestionado).'.

Es mas no ha de olvidarse que aunque se mantuviera la existencia de una deficiente información al momento de la emisión, el actor es obvio que conocía que se trataba de una inversión en la que el rendimiento obtenido lo era superior al tipo de interés del mercado, tal y como reconoce el representante legal del BES ( minuto 14,47 y ss y 25,07 y ss Cd nº1), o el entonces empleado del BES el Sr. Rafael en su declaración, a la vez que admite que le ofrecía las distintas posibilidades de inversión y le asesoraba, teniendo confianza en él, aunque la decisión final la adoptara lógicamente el cliente ( minuto 42,35 y ss, 43,13 y ss Cd nº 1 y 5, 53 y ss y 12,24 y ss Cd nº2), en este tipo de asesoramiento, no estando ante un contrato de gestión de cartera de valores, por lo que para quien es una persona que según se deduce de la documentación aportada realiza diversas inversiones en distintos productos, con la oscilaciones propias del mercado, y sin duda sabe que toda inversión entraña un riesgo, lo que admite el perito Don. Felicisimo ( minuto 29,35 y ss y 34,58 y ss Cd nº3), pues como declara la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 10ª en su sentencia de 1 de febrero de 2012 :

' El riesgo de crédito o riesgo de contraparte es un riesgo inherente, no ya al mercado de capitales o a las inversiones, sino a toda relación jurídica que implique una prestación diferida. Como su propio origen semántico indica, el riesgo de crédito es el riesgo del acreedor; la posición de quien espera de un deudor la realización de una prestación lleva indisoluble y consustancialmente aparejado el riesgo de que ese deudor no cumpla. Y el riesgo de crédito no es más que eso, la posibilidad de frustración de las expectativas de cobro del acreedor.

Tal concepto, en los mercados de capitales hace referencia a la posible pérdida que asume el inversor como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales que incumben a los sujetos con los que se relaciona. Así, el riesgo de crédito supone la posibilidad de pérdida del titular del Bono de la inversión o de la rentabilidad acordada por la existencia de un procedimiento concursal, o por otras circunstancias tales como la intervensión bancaria, etc.

El riesgo de crédito es inherente a toda inversión, puesto que la entrega de capitales a terceros siempre tiene el riesgo de que el tercero obligado a su devolución no pueda, aunque quiera, cumplir con los compromisos adquiridos..No podemos perder de vista que el Sr. Lucio adquirió el Bono de Lehman Brothers a través de Bankinter , por lo que la relación principal, la de inversión, la entabló con Lehman Brothers, mientras que la relación con Bankinter era instrumental y se limitaba a una ejecución de una orden de compra. Es decir, Bankinter no fue el destinatario de los fondos Don. Lucio . Lo que pretende la demanda es que quien actuó como mero intermediario, asuma los riesgos de una inversión frustrada, y ello, porque según la Sentencia, Don. Lucio no era capaz de comprender que si Lehman Brothers quebraba, él perdería su inversión. ¿Debe responder quien intermedia en la suscripción de un seguro de la insolvencia de una gran compañía de seguros?

¿Debe Bankinter responder de la insolvencia del cuarto mayor banco de inversión de Estados Unidos? Obviamente no.

A este respecto, resulta imprescindible destacar que los productos con riesgo de mercado inexistente o muy bajo, incluida la deuda pública, también tiene riesgo de crédito. Basta acudir a la Guía sobre Renta Fija publicada por la CNMV (acompañada como Documento número 12 de nuestra contestación), que afirma que el riesgo de crédito es:

'el riesgo de que el emisor de un valor no pueda hacer frente a sus pagos (tanto de cupones como de reembolso del principal) o de que se produzca un retraso en los mismos. El emisor puede ser una empresa, entidad fnanciera, Estado u otro Organismo Público.'

Del extracto de la citada guía de la CNMV se deduce claramente que, en emisiones de renta fija como los Bonos del Tesoro (las más seguras desde un punto de vista del riesgo de un emisor español) y donde el capital está protegido, existe el denominado riesgo de crédito consistente en que el emisor (en este caso, el Estado) no haga frente al pago al que se ha obligado contractualmente. Dicho riesgo existe, también, en los fondos de inversión más conservadores (esto es, los que invierten en renta fija). Es más, el riesgo de crédito existe, incluso, en la apertura de una cuenta corriente en una entidad bancaria pues, en caso de que la misma quiebre, existen posibilidades de que no se devuelva al cliente el dinero que se entregó a la entidad depositaria.

En consecuencia, afirmar que de haber conocido la posibilidad de quiebra de Lehman Brothers el actor no hubiera realizado la inversión entraña que Don. Lucio no hubiera invertido los más de 2 millones de euros en una Sociedad de Inversión de Capital Variable (en adelante SICAV) ni tampoco depósitos en ninguna entidad bancaria, ni mucho menos hubiera invertido en fondos de inversión de renta variable o en acciones de,SICAVs y otros bonos, pues, en todos los casos, existía la posibilidad de que la entidad que disponía del dinero entregado (ya fuera el banco o el emisor del bono) no pudieran devolver el capital.

...

En resumen, no existe una inversión que sea 100% segura y que evite el riesgo de crédito, ya que toda entrega de capitales a un tercero entraña la posibilidad de que el tercero no pueda, devolverlos, por causas ajenas a su voluntad o a lo pactado contractualmente. Quien no esté dispuesto a asumir riesgo de crédito no puede invertir.'. En definitiva para obtener una rentabilidad por encima del mercado hay que asumir el riesgo.

Igualmente en cuanto al deber de informar sobre una posible quiebra de la entidad, la incidencia de las fluctuaciones en el mercado a las que el perito Don. Felicisimo en su informe alude se referían el folleto de la entidad emisora ( minuto 8,06 y ss Cd nº3) que el Sr. Rafael admite que no se le entregó al actor porque el mismo no disponía de él ( minuto 43,55 y ss Cd nº1 y 17,01 y ss Cd nº 2), carece de transcendencia por ser algo que cualquier inversor sabe, reflexionando al respecto la citada sentencia, lo que esta Sala comparte, lo siguiente:

' Esta exigencia sería tanto como obligar a los bancos a que establezcan en los contratos de depósito la posibilidad de quiebra de la emisión, o en los contratos de compraventa de acciones la posibilidad de quiebra de la compañía cuyas acciones se venden, o en los contratos de seguro, la posibilidad de quiebra de la aseguradora. Si esa posibilidad no se contempla de forma expresa es porque es consustancial a toda operación y porque se trata de un evento extra-contractual, y cuyos efectos entran dentro del ámbito de la insolvencia de la compañía emisora, o más ampliamente, del deudor de la prestación.'.

Cuestión hubiera sido, pero ello no es el caso tal y como se reconoce en la sentencia de instancia y sobre ello no se ha hecho cuestión en la alzada, que se conociera la situación de insolvencia de la citada entidad, y ello no hubiera transcendido al público en general, no siendo ésta la circunstancia de autos por más que el perito Don. Felicisimo realice referencias a la situación en años anteriores de los Bancos Islandeses ( minuto 11,08 y ss Cd nº3), los cuales, por otro lado, contaban con muy buena calificación en la actual y denostada calificación de rating o informes de las agencias de calificación ( buena calificación en el momento de la compra de autos de que reconocen respecto del Kaupting Bank todos los que declaran, RL demandada, minuto 27,38 y ss y 38,24 y ss Cd nº1, Sra. Raquel , minuto 29,02 y ss Cd nº 2 y los peritos Don. Felicisimo minuto 12,35 y ss Cd nº 3, y Sr. Franco y Sr. Gines , minuto 7,34 y ss Cd nº4 y que el Sr. Rafael igualmente declara informó al actor ( minuto 8,26 y ss Cd nº2), respecto de la cual y hasta el momento actual de la crisis constituía un dato esencial de la información sobre el riesgo de crédito declarando sobre ello la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 10'ª, de 1 de febrero de 2012 , lo siguiente:

'...la indicación del rating crediticio del emisor es la manera correcta de informar sobre el riesgo de crédito según la CNMV, el Tesoro Público y varios precedentes judiciales.

En palabras de la CNMV, en la última Memoria anual sobre Reclamaciones y Consultas (http://www.enmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/Mlweb.pdt) se establecen los 'Criterios y recomendaciones de interés general aplicados en las reclamaciones' indicándose en la página 29 de dicho documento lo siguiente:

Si bien es recomendable que se incluya un apartado específicamente orientado a la descripción de los riesgos asociados al producto, se entiende cumplida dicha exigencia si existe información clara y explícita sobre los riesgos más relevantes (pérdida de capital al vencimiento, riesgo divisa, etc.).

Criterios y recomendaciones de interés general aplicados en las reclamaciones

En relación con el riesgo emisor y la información que sobre él pueda ofrecerse a los clientes, se acepta que las evaluaciones de riesgo realizadas por las entidades calificadoras de riesgo (agencias de rating) han sido hasta el momento asumidas en los mercados como indicadores del grado de cobro de los acreedores de una entidad emisora. En la medida en que la referencia al rating se incluya en la información suministrada al cliente y al mismo tiempo se identifique de forma clara la denominación social de la entidad emisora, podría considerarse satisfecha la obligación de información sobre el riesgo emisor.

Según la CNMV 'en la medida en que la referencia al rating se incluya en la información suministrada al cliente v al mismo tiempo se identifique de forma clara la denominación social dela entidad emisora, podría considerarse satisfecha la obligación de información sobre el riesgo emisor'. Y es que, tal afirmación no hace sino corroborar el concepto que la CNMV maneja en relación al 'rating' al establecer en su página web la definición de 'Agencia de Calificación' establece que 'El 'rating, es un instrumento que permite a los inversores valorar el riesgo de un emisor, o de una emisión concreta, en relación con una escala de calificaciones predeterminada. '

....

Finalmente debe destacarse que a nivel europeo también se ha reconocido el rating como la mejor manera de medir el riesgo de crédito. Así, según la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo del Consejo, de 12 de noviembre de 2008, sobre las agencias de calificación crediticia 'las calificaciones emitidas por las agencias constituyen para los inversores una manera eficaz de medir y gestionar el riesgo de crédito'.

Es más, Ley 15/2011, de 16 de junio, por la que se modifican determinadas normas financieras, en su exposición de motivos establece que 'Las agencias de calificación crediticia desarrollan una función esencial en tanto que actores responsables de evaluar la solvencia de una entidad o de un instrumento financiero, parámetro fundamental para mantener la estabilidad del conjunto del sistema financiero'.

En definitiva, la CNMV, el Tesoro Público, el Parlamento Europeo, la actual legislación y la jurisprudencia entienden que el rating que otorgan las agencias de calificación es el mejor método para informar sobre el riesgo de crédito.'.

Por tanto, si toda inversión entraña un riesgo, si el defecto de información que se atribuye al BES se da en el momento de la contratación, si aquel riesgo se ha concretado como consecuencia del proceso liquidatorio de la entidad Kaupting Bank, en octubre de 2008, pues hasta ese momento se cumplió con las obligaciones exigibles ( abono del cupón), del mismo modo que pudiera darse con la quiebra o la situación de insolvencia de cualquier empresa de la que se tienen obligaciones o acciones, y si lo que se pretende imputar a la entidad demandada es que no le informó de tal posibilidad, lo cual como se ha razonado resulta redundante, pues es algo que cualquier inversor medio, como el actor, se puede representar, a lo que se une que la mayor parte de los profesionales que declaran entienden que era impensable que predecir esta situación cuando se dieron las operaciones de autos (RL demandada, minuto 27,38 y ss Cd nº1, Doña. Raquel , minuto 30,09 y ss, 30,45 y ss y 31,07 y ss Cd nº 2, los peritos 2,35 y ss Cd nº 3, y Sr. Franco y Sr. Gines , minuto 33,95 y ss Cd nº3 y minuto 2,17 y ss Cd nº4, y el Sr. Rafael , minuto 9,11 y ss, 12,39 y ss, y 13,50 y ss Cd nº2 ), es obvio que no hay relación causa efecto entre el incumplimiento contractual imputado y el daño, cuyo alcance, aunque previsiblemente negativo, aún no se ha concretado al no haber concluido el proceso liquidatorio de Kaupting Bank, de ahí que con estimación del primero de los motivos del recurso de apelación, sin necesidad por ello de análisis de los demás aducidos, proceda la revocación de la resolución recurrida y en su lugar dictar otra por la que se desestima la demanda deducida contra Banco Espirito Santo, S.A., manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos no cuestionados en esta instancia.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente desestimación de la demanda de planteada frente a Banco Espirito Santo, S.A., procede imponer las de la instancia a la parte actora ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Otalora Ariño, en nombre y representación de Banco Espirito Santo, S.A., contra la sentencia dictada el día 19 de noviembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 29/10 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Gorriñobeaskoa Etxebarria, en nombre y representación Porfirio , contra Banco Espirito Santo, S.A., representado por la Procuradora Sra. Otalora Ariño, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición al actor de las costas de la instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Banco Espirito Santo, S.A. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 030111. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.