Sentencia Civil Nº 152/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 668/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0003413

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000668/2012-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000030/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Angelina

Procurador/es: ELVIRA PASTOR RAMOS

Letrado/s: MANUEL FDO. CARABAÑO TORREJON

Apelado/s: Mº. FISCAL y Teodoro

Procurador/es : ISABEL GALIANA DURA

Letrado/s: INMACULADA AGUDO REIG

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a dieciocho de abril de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000152/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Angelina , representada por la Procuradora Sra. PASTOR RAMOS, ELVIRA y asistida por el Ldo. Sr. CARABAÑO TORREJON, MANUEL FDO., frente a la parte apelada Mº. FISCAL y D. Teodoro , representada por la Procuradora Sra. GALIANA DURA, ISABEL y asistida por la Lda. Sra. AGUDO REIG, INMACULADA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000030/2012 se dictó en fecha 7-05-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora Sra. Galiana Durá en representación de D. Teodoro frente a Dª Angelina , DEBO REDUCIR LA PENSION ALIMENTICIA FIJADA EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 27 DE DICIEMBRE DE 2006 en autos nº 818/06, A CARGO DEL SR. Teodoro Y A FAVOR DE SU HIJO MENOR A 200 EUROS MENSUALES con las mismas previsiones de abono en los primeros cinco días de cada mes y actualización anual conforme al IPC, permaneciendo invariable el resto de la resolución sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Angelina , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000668/2012 señalándose para votación y fallo el día 17-04-13.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio de 27 de diciembre de 2006 estableció a cargo del esposo una pensión de alimentos de 350 euros mensuales para el hijo menor del matrimonio, Alexis. En el proceso de modificación de medidas que ahora ha promovido el padre el Juzgado ha acordado reducir dicha pensión a 200 euros mensuales, en sentencia que es recurrida por la madre con la pretensión de que se mantenga la pensión en la cuantía inicialmente fijada.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia ha acogido las alegaciones del demandante conforme a las cuales al tiempo del divorcio era titular de un taller de chapa y pintura y en la actualidad ha cesado en dicha actividad y carece completamente de ingresos propios, pues vive de lo que gana su actual pareja sentimental. La recurrente insiste en que el demandante ha creado una simple apariencia de carencia de recursos económicos, ya que según ella continúa ejerciendo la misma actividad en el taller que actualmente está abierto a nombre de otro de los hijos del matrimonio, Augusto Jesús, mayor de edad e independiente económicamente. Tiene razón la sentencia en que la continuidad empresarial que se denuncia no puede estimarse acreditada por los indicios aducidos por la recurrente (el hecho en sí de la apertura de un segundo taller, la coincidencia de teléfonos, etc.). Pero el Juzgado ha pasado por alto otro extremo no menos importante, y es que en escritura pública otorgada el 24 de agosto de 2011, pocos meses antes de interponer la demanda, el padre donó al hijo mayor el usufructo vitalicio de la nave industrial donde al parecer está instalado el taller. El usufructo fue valorado por los interesados en la escritura en la cantidad de 43.364,98 euros, cantidad que sería suficiente para atender la pensión de alimentos del hijo menor durante mucho tiempo. Por tanto, se llega a la inmediata conclusión de que la supuesta imposibilidad de pagar la pensión se debe al menos en parte a una actuación voluntaria del obligado, y que por dicha voluntariedad y conforme a constante doctrina no puede ser considerada como una circunstancia relevante en orden a la modificación de las medidas reguladoras del divorcio decretadas en una resolución judicial firme. En su declaración en el interrogatorio el hoy apelado intentó quitar importancia o tergiversar la donación diciendo que en su día se había 'tenido que poner' de usufructuario por exigencias del banco que financió a su hijo la compra de la nave; pero esta declaración contrasta con lo alegado en su demanda (hecho primero), en la que ponía la compra de la nave como más señalado ejemplo de los rendimientos que obtenía cuando explotaba su taller y de la mejor condición económica que tenía al tiempo del divorcio. Se impone por tanto desestimar la demanda con la imposición de costas prevista en el art. 394-1 LEC .

TERCERO.-Al estimar el recurso no ha lugar a pronunciamiento sob5re costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelina , representada por la Procuradora Sra. Pastor Ramos, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 7 de mayo de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos desestimar la demanda de modificación de medidas reguladoras del divorcio interpuesta por D. Teodoro , imponiendo al mismo las costas de primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.