Sentencia Civil Nº 152/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 272/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 272/11

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 563/2007

Juzgado de Primera Instancia nº 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ant. CI-6)

S E N T E N C I A Nº 152

Barcelona, a 19 de marzo de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados , Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA, y D. Ramón VIDAL CAROUactuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 272/11 interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de julio de 2010 en el procedimiento nº 563/2007, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat en el que son recurrentes INSTAL..LACIONS I MUNTATGES GOMO, S.L. y MANAGEMENT GLOBAL DE ESPACIOS SLy apelados ALTRO SUPERGRIF, S.L y MANAGEMENT GLOBAL DE ESPACIOS, S.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

1º ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación de INSTAL.LACIONS I MUNTATGES GOMO S.L contra MANAGEMENT GLOBAL DE ESPACIOS SL, CONDENOa esta demandada a abonar a la actora la cantidad de 73.784, 36 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial.

No se imponen las costas de esta pretensión a ninguna de las partes.

2º DESESTIMANDOla demanda interpuesta por MANAGEMENT GLOBAL DE ESPACIOS S.L. contra ALTRO SUPERGRIF S.L. (antes SUPERGRIF KITCHEN & BATH S.L.), ABSUELVOa esta demandada de la pretensión ejercitada contra ella. Se imponen a la actora Management las costas que la defensa de esta pretensión haya ocasionado a la demandada.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia dictada en la instancia

La resolución de instancia viene a resolver, entre otras cosas, la reclamación efectuada por la mercantil MANAGEMENT GLOBAL DE ESPACIOS, SL (en adelante MANAGEMENT) frente a la mercantil ALTRO SUPERGRIF, SL (en adelante SUPERGRIF) que atendía a las responsabilidades que consideraba incumbían a la demandada derivadas del contrato de obra celebrado entre dichas litigantes que tenía por objeto la ejecución de trabajos de instalaciones y arquitectura en la nueva sede de la demandada sita en la calle Josep Ros i Ros de Sant Andreu de la Barca.

Así, tras advertir que ' estamos en presencia de un contrato por el Management se comprometía a toda la dirección y ejecución de las obras necesarias, denominado por el perito 'llave en mano'...al incluir dentro del presupuesto y del encargo todo el conjunto de trabajos, estudios, proyectos, ejecución, seguimiento, asesoramiento y legalizaciones hasta el final de la obra acabada, incluida la contratación dirección control y coordinación de los diferentes industriales y la coordinación y control de la seguridad hasta la obtención de la licencia de actividad', desestima la reclamación actora con los siguientes argumentos:

1º Las modificaciones del proyecto inicial no pueden alterar el precio presupuestado de la obra al no contar con la preceptiva autorización de SUPERGRIF: 'Ha quedado acreditado `por la referencia expresa (antes transcrita) en las actas de obra, que las modificaciones respecto del presupuesto necesitarían la previa aprobación de Supergrif. Y que sin embargo, Management pretende trasladar nuevos costes no presupuestados, afirmando que se trata de modificaciones o trabajos consentidos o solicitados por la propiedad, a pesar de que no consta la aprobación de la propiedad a dichos instrumentos, y sí el requerimiento de que 'no se ejecutará ninguna actuación hasta la obtención de la mencionada aprobación'.

2º MANAGEMENT incumplió parcialmente el contrato de obra suscrito por cuanto 'no terminó la obra en el plazo previsto, no efectuó el showroom y lo ejecutado no respondía en algunos casos o partidas a lo pactado, y existían defectos ampliamente recogidos y analizados en los informes del perito Sr. Leandro y explicados en el acto del juicio (y recogidos en el escrito de conclusiones del letrado de Supergrif' , lo que permite acoger la excepción non rite adimpleti contractus, con la consecuencia de que SUPERGIRF nada adeuda por la obra ejecutada dado que abonó el 80% del presupuesto y 'no podemos considerar que el 80% de la obra estuviera ejecutada y entregada correctamente en el término acordado (31 de diciembre de 2006), sino todo lo contario'.

3º No resulta acreditado que la necesidad de MANAGEMENT de acudir a un préstamo, cuyo coste pretende repercutir a SUPERGRIF, sea imputable a ésta: 'Supergrif ha cumplido con sus obligaciones derivadas del contrato de octubre de 2006, pagando los plazos convenidos, sin que los problemas de tesorería de Management y el coste de préstamo al que tuvo que acudir sea en modo alguno trasladable a la demandada'.

4º En cuanto a los suplidos, 'si bien Supergrif reconoce el importe abonado en concepto de mudanza, hemos de acoger también la alegación de que el incumplimiento de Management de buena parte de sus obligaciones, hace que no pueda reclamar las cantidades pagadas por cuenta de la propiedad'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de MANAGEMENT

Frente a tal resolución se alza MANAGEMENT por los siguientes motivos:

1º El contrato de obra de autos era un presupuesto abierto, sometido a modificaciones y mediciones, y en todo caso SUPERGRIF aceptó las modificaciones introducidas en la obra: 'Deben ser revisadas las anteriores conclusiones de la Juzgadora y, en el sentido que se deduce de esta impugnación y queda justificado en nuestro escrito anterior de conclusiones, considerar acreditado que el presupuesto o contrato de autos estaba abierto a modificaciones y ulterior medición y liquidación'.

2º Fue SUPERGRIF quien incumplió el contrato de obra por cuanto el plazo de entrega de la obra antes del 31 de diciembre de 2006 no era esencial, y en todo caso el retraso obedeció a las modificaciones introducidas en la obra: 'La sentencia en este punto debe ser revisada; y teniendo en cuenta el contenido de las conclusiones escritas de mi mandante, dar por acreditado que el incumplimiento fue debido a ALTRO SUPERGRIF S.L., que injustificadamente echó de la obra a mi mandante'.

3º La demandada no puede compensar las cantidades correspondientes a suplidos y mudanzas. 'Por falta de motivación y contraria al artículo 408 LEC no puede retener ALTRO SUPERGRIF S.L. los 22.253,49 €, correspondientes a las tasas, suplidos por mi mandante; y la conclusión de la Juzgadora ha de ser revisada también en este punto'.

4º Los defectos de que adolece la obra, presupuestados por la empresa PRODEN en 20.457,65 euros, sólo afectan a los acabados y hubieran sido reparados de haber podido MANAGEMENT finalizar la obra.

En definitiva, la recurrente deduce las siguientes pretensiones:

1º Pretensión principal del recurso: El incumplimiento del contrato de obra por parte de SUPERGRIF autoriza la reclamación del precio de la obra ejecutada pendiente de pago, incrementada 'tanto del daño emergente (gastos bancarios e intereses calculados en la forma interesada), que en su concreto importe no ha sido discutido, como del lucro cesante, al haber reconocido el Sr. Simón que el motivo de rechazar el showroom fue la premura en poner en funcionamiento la nueva nave de SUPERGRIF, con la que se solapó la salida (forzada) de MANAGEMENT, haciendo imposible la finalización de la obra y de manera destacada el citado showroom -cuy beneficio industrial el propio perito de la apelada cifra en cantidad superior al 12% en que se basa la valoración de MANAGEMENT'.

2º Pretensión subsidiaria: 'Debe condenarse a ALTRO SUPERGRIF S.L. a devolver a mi mandante los 22.253,49 €, correspondientes a la mudanza más los 18.925,65 € correspondientes a las tasas, suplidos por MANGEMENT GLOBAL DE ESAPCIOS, S.L., así como sus intereses legales, en los términos deducidos en la demanda rectora de esta acción, que doy aquí por reproducidos'.

3º Pretensión subsidiaria en cuanto a costas: 'Subsidiariamente de la anterior pretensión, no deben imponerse en ningún caso las costas de la primera instancia de este procedimiento a mi mandante, dada la complejidad de hechos que supone, de acuerdo con el artículo 394 LEC , tal y como se puso de manifiesto en el acto de la vista'.

TERCERO.- Valoración de la prueba en el recurso de apelación

Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, conviene comenzar por advertir, saliendo así al paso de las alegaciones efectuadas por las partes al respecto, que el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero : ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).'

Y en este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que bien declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

En consecuencia, esta Tribunal puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

CUARTO.- Contrato suscrito entre las litigantes

Sentado lo anterior, comenzaremos por establecer que del presupuesto-contrato de fecha 11 de octubre de 2006 (doc.nº2 de la demanda) se concluye que la relación habida entre los ahora litigantes consiste en el encargo efectuado por SUPERGRIF a MANAGEMENT para el acondicionamiento de la nueva sede de SUPERGRIF en Sant Andreu de la Barca, lo que nos permite calificar dicha relación contractual como un arrendamiento de obra con suministro de materiales por un precio de 373.237,14 euros, más IVA .

El art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artiso pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC ).

Así las cosas, es de observar que la reclamación actora por total importe de 180.087,28 euros atiende a las siguientes partidas:

- 125.028,67 euros en concepto de obra ejecutada pendiente de pago (reconoce el pago de 298.589,72 euros).

- 11.063,28 euros en concepto de lucro cesante por no haber podido ejecutar el showroom inicialmente contratado (12% del valor de tal partida de obra -92.193,96 euros-).

- 2.816,19 euros en concepto de interés y gastos de la póliza de crédito contratada con Caixa d'Arquitectes a consecuencia de la los impagos de SUPERGRIF.

- 22.253,49 euros en concepto de precio pendiente de pago por la mudanza de la demandada a su nueva sede.

- 18.925,65 euros en concepto de cantidades abonadas por MANAGEMENET en interés de SUPERGRIF (suplidos).

Pues bien, con relación al primer motivo del recurso en el que la actora pretende que el presupuesto de obra era abierto, sometido a modificaciones y mediciones, se ha de señalar que, como con acierto se advierte en la instancia, en el contrato de obra suscrito entre los ahora litigantes se fijaba un precio alzado por importe de 373.237,14 euros, resultando por tanto de aplicación al caso la previsión recogida para este tipo de contratos en el art.1593 CC .

En efecto, no de otra forma puede entenderse el documento nº2 de la demanda donde MANAGEMENT no sólo presenta un presupuesto de obra por total importe de 373.237,14 euros, sino que además establece la forma de pago donde expresamente se indica el pago inicial, el pago contra certificaciones de obra de octubre y noviembre y el pago final a la entrega de la obra; sin que se prevea en modo alguno que el importe correspondiente a las certificaciones de obra se fijará en atención a las mediciones realizadas en la misma, de modo que difícilmente puede prenderse que estemos ante un contrato por unidad de medida cuando no se prevé, al menos, un último pago variable en función de la obra realmente ejecutada.

Y por si ello no era fuera suficiente, el propio legal representante de la actora, Sr. Bernardino , reconoció que las mediciones para elaborar el presupuesto las efectuó MANAGEMENT (min.32:00 VÍDEO 1) y que SUPERGRIF tan sólo quería gastarse el importe presupuestado (min.37:25 VIDEO 1), luego mal puede ahora pretenderse que, pese a tal intención conocida por MANAGEMENT, SUPERGRIF se aventuraba a contratar una obra con un presupuesto abierto en atención a la medición final que resultara de la misma; máxime si, como resulta de las actas de seguimiento de la obra celebradas entre las ahora litigantes durante el mes de noviembre de 2006, la primera previsión que se recoge en las mismas es que 'toda modificación que implique variaciones sobre la oferta será valorada y comunicada a Supergrif para su posterior aprobación'(documentos nº16 a 20 de la demanda).

Ahora bien, no puede desconocerse como la jurisprudencia viene declarando con reiteración que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, dado que el art.1593 CC así lo permite, pues se ha aclarado que el mismo no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales (entre otras, STS, Sala 1ª, 27 mayo 2005 ).

Por tanto, partiendo de que resulta indiscutible que estamos ante un contrato de obra a precio alzado y que ciertamente se han producido variaciones en la obra respecto a la inicialmente presupuestada (no lo niega la parte apelada, bien que advierte que sólo se aceptaron las que no supusieran incremento de costes -f.2121-) , la cuestión se reconduce a analizar si tales variaciones de obra justifican un incremento del precio, o dicho de otra manera, si SUPERGRIF aceptó de forma expresa o tácita el incremento del coste de la obra.

Llegados a este punto vuelve a resultar fundamental lo referido por las partes en las antes citadas Actas de seguimiento de la obra donde expresamente se recoge ya no sólo que toda modificación debe ser autorizada por SUPERGRIF sino que incluso se advierte en las actas de las sesiones celebradas en fechas 20 y 27 de noviembre y 5 de diciembre de 2006 que 'no se ejecutará ninguna actuación hasta la obtención de la mencionada aprobación'(docs.nº18 a 20 de la demanda), y de lo actuado no cabe inferir que tal autorización se prestara en forma alguna.

En consecuencia, el precio de la obra que debemos tomar en consideración sólo puede ser el inicialmente presupuestado que asciende a la suma de 373.237,14 euros, más IVA, rechazando ya desde este momento toda reclamación en concepto de partidas extra.

QUINTO.- Incumplimiento contractual

Por lo que se refiere a cuál de las dos entidades incumplió el contrato, conviene comenzar por recordar como la jurisprudencia viene declarando que toda pretensión resolutoria basada en el mero retraso en la entrega de la obra debe de sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de la buena fe contractual (entre otras, SSTS, Sala 1ª 28 junio y 29 octubre 2012 ) , y no parece que pueda predicarse un retraso relevante imputable a MANAGEMENT cuando (i) en el contrato no se reflejó una fecha concreta de finalización de las obras, (ii) en las actas de seguimiento nada se dice al respecto, y (iii) la propia SUPERGRIF ha aceptado que se produjeron alteraciones en la obra, asumiendo así el posible retraso derivado de las mimas.

Y es que, en realidad, SUPERGRIF no centra el incumplimiento de MANAGEMENT en el retraso en la finalización de los trabajos sino más bien sostiene que la contratista abandonó la obra porque no se le abonaban los incrementos de coste, llegando incluso a requerirle en febrero de 2007 para que volviera a finalizar los trabajos (doc.nº24 de la demanda), sin admitir en modo alguno que la expulsara de la obra.

Así las cosas, la discusión se reconduce a analizar los motivos por los que MANAGEMENT abandonó la obra, y al respecto resultan ilustrativas las comunicaciones cruzadas por las partes en febrero de 2007 (docs.nº24 y 25 de la demanda) de las que ciertamente se infiere que fue MANAGEMENT la que se negó a continuar los trabajos en tanto no se le pagará el importe que consideraba le adeudaba SUPERGRIF y no que ésta le expulsara de la obra (nada se dice sobre la pretendida expulsión en la comunicación de MANAGEMENT de fecha 25 de 26 de febrero de 2007); máxime si tenemos en cuenta que, conforme expresamente reconoce la actora en su escrito de demanda, la pretendida expulsión de la obra se efectuó tan sólo dos días antes del burofax en que SUPERGRIF interesa la continuación de la misma (f.2130), de modo que no podemos admitir que realmente se tratara de un desistimiento en firme conforme prevé el art.1594 CC .

En definitiva, se ha de convenir con la instancia que MANAGEMENT abandonó la obra porque SUPERGRIF se negó a pagarle la mudanza, los suplidos y los incrementos de coste, y no porque fuera expulsada de la obra por la comitente; lo que en definitiva supone que para determinar a cuál de las dos mercantiles debe imputarse el incumplimiento contractual será preciso analizar si en el momento en que MANAGEMENT abandonó la obra SUPERGRIF le adeudaba un importe relevante que justificara la negativa de la contratista a continuar la obra.

Y centrada así la cuestión, es de observar que SUPERGRIF había abonado a MANAGEMENT en febrero de 2007 la suma de 298.589,72 euros (346.364,08 con IVA), esto es, los tres primeros pagos pactados, y como quiera que MANAGEMENT no había ejecutado el showroom, que expresamente reconoce suponía un coste de 92.193,96 euros, se ha de concluir que la comitente había abonado incluso un precio superior al que correspondía conforme al presupuesto, concretamente la suma de 17.546,54 euros.

Es cierto que SUPERGRIF también adeudaba el importe correspondiente a los suplidos referidos a la licencia de obras municipal (18.925 euros), sin embargo tal circunstancia tan sólo supondría que SUPERGRIF adeudaba 1.378,46 euros, que en modo alguno puede considerarse como cantidad relevante que justificara la negativa de MANAGEMENT a continuar la ejecución la obra: recordemos ahora que toda pretensión resolutoria debe de sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de la buena fe contractual.

En consecuencia debe imputarse a MANAGEMENT el incumplimiento contractual al abandonar la obra de forma injustificada de modo que no puede reclamar indemnización alguna por los daños y perjuicios que haya podido sufrir en la medida en que el art.1124 CC sólo faculta tal petición a la parte cumplidora, lo que ya permite rechazar la reclamación actora respecto a las dos partidas indemnizatorias: (i) 11.063,28 euros en concepto de lucro cesante por no haber podido ejecutar el showroom inicialmente contratado, y (ii) 2.816,19 euros en concepto de interés y gastos de la póliza de crédito contratada con Caixa d'Arquitectes a consecuencia de la los impagos de SUPERGRIF.

SEXTO.- Liquidación de la relación contractual

Llegados a este punto, y procediendo a la liquidación de la relación habida entre las entidades litigantes, es de observar que el único importe que podría reclamar MANAGEMENT a SUPERGRIF es el correspondiente al precio pendiente por la mudanza (22.523,49 euros), incrementado si se quiere con el saldo a su favor que resulta de la liquidación de la obra antes practicada (1.378,46 euros), lo que daría un total de 23.901,95 euros.

Ahora bien, no puede desconocerse que la obra ejecutada por MANAGEMENT presentaba defectos cuyo coste de reparación bien puede valorarse en la total suma de 25.577,65 euros, desglosada en los siguientes conceptos:

- 20.457,65 euros en que PRODEN valora el coste de reparación de los defectos detectados en la instalación eléctrica (f.1238).

- 5.120 euros en atención al cambio de estanterías por haberse utilizado aglomerado en lugar del DM presupuestado: importe valorado por el Perito Don. Leandro (fs.1163 y 1167) y que incluso fue confirmado por el Perito Sr. Marcial en su dictamen -f.1287-, llegando a reconocer en el acto del juicio que la calidad de las estanterías no se correspondía con el presupuesto (min:53:45 VÍDEO 6).

Por tanto, el importe adeudado por SUPERGRIF a MANAGEMENT con relación a la liquidación final de la obra (23.901,95 euros) debe compensarse con el coste de la reparación de las deficiencias que la obra (25.577,65 euros), lo que determina que SUPERGRIF no adeude cantidad alguna a MANAGEMENT.

Y ello en el mejor de los casos para MANAGEMENT, por cuanto, en realidad, tanto si tomamos en cuenta el dictamen aportado por MANAGEMENT, emitido por el Arquitecto Don. Marcial , como si atendemos al acompañado por SUPERGRIF, emitido por el Ingeniero Técnico Industrial Don. Leandro , la liquidación de la relación contractual aun presentaría un saldo más favorable a SUPERGRIF:

- Dictamen Don. Leandro : El valor de la obra ejecutada por MANAGEMENT asciende a 223.647,94 euros, y si a dicho importe unimos el derivado de suplidos y mudanza (41.179,14 euros), resultaría un total de 264.827,08 euros; lo que supone que, habiendo abonado SUPERGIRF la total cantidad de 298.589,72 euros, el saldo favorable a la demandada sería de 33.762,64 euros (sin computar las reparaciones necesarias).

- Dictamen Don. Marcial : El importe correspondiente a partidas no realizadas por MANAGEMENT asciende a la suma de 149.533, 28 euros (f.1294), y como quiera que, como antes indicábamos, no puede reclamar los trabajos realizados fuera de presupuesto -extras-, la obra ejecutada debería valorarse en la suma de 223.703,86 euros, y si a dicho importe unimos el derivado de suplidos y mudanza (41.179,14 euros), resultaría un total de 264.883 euros; lo que supone que, habiendo abonado SUPERGRIF la total cantidad de 298.589,72 euros, el saldo favorable a la demandada sería de 33.706,72 euros (sin computar las reparaciones necesarias).

SÉPTIMO.- Sobre la necesidad de formular reconvención para oponer compensación judicial

A la anterior conclusión no obsta el argumento utilizado por la recurrente relativo a que, en todo caso, procedería la condena al pago de los gastos de mudanza y suplidos al no haber formulado la demandada reconvención, limitándose a alegar la compensación por medio de excepción.

En efecto, conviene comenzar por destacar que SUPERGRIF opuso en su contestación a la demanda la compensación judicial del saldo favorable de la liquidación del contrato de obra con el importe que debía abonar a MANAGEMENT por los gastos de mudanza (página 28 de dicho escrito expositivo -fs.1085 y 1086-); y obsérvese que los gastos de suplidos corresponden al contrato de obra y la jurisprudencia tiene declarado que las deficiencias de la obra justifican la reducción del precio (entre otras, STS, Sala 1ª, 27 enero 1992 ), de modo que respecto a esta partida no se aplica compensación alguna sino que se trata de la mera liquidación de la obra en cuestión.

Sentado lo anterior, es de observar que conforme a los arts.1156 y 1195 CC las obligaciones se extinguen por la compensación, que tendrá lugar cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra, resultando preciso para que proceda que se cumplan las exigencias del art.1196 CC ; pero junto a la compensación legal, regulada en dichos preceptos, se ha venido admitiendo por la jurisprudencia la denominada compensación judicial, que tiene lugar cuando no concurren todos los requisitos exigidos para que opere la compensación legal, esencialmente, que la deuda que se pretenda compensar no esté vencida ni sea líquida y exigible por precisar de una declaración judicial que la declare.

La discusión doctrinal y jurisprudencial relativa a si la alegación de compensación debiera realizarse por vía de excepción o de reconvención fue decantándose con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) en el sentido de que procedería la excepción cuando el crédito opuesto por el demandado fuere igual o menor, en cuyo caso la compensación operaría únicamente por las sumas concurrentes, y que, por el contrario, procedería la reconvención en los supuestos de que el crédito del demandado fuera mayor que el del actor.

Esta solución, al igual que otras tantas que ofrecía la jurisprudencia sobre distintas cuestiones, fue aceptada por la nueva legislación procesal, que ya en la Exposición de Motivos mostraba su interés en ofrecer 'respuestas a interrogantes con relevancia jurídica que durante más de un siglo, la jurisprudencia y la doctrina han debido abordar sin guía legal alguna'Así, el art.408.1 recoge la siguiente previsión: 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.

En definitiva, bien cabe afirmar que la alegación de compensación de créditos supone una verdadera reconvención, aun cuando el demandado sólo pretendiese su absolución, por lo que se ha de rechazar la exigencia, apuntada por la recurrente, de formular reconvención expresa para oponer la compensación del crédito que ostenta la demandada por el saldo favorable de la liquidación del contrato de obra frente al reclamado por la actora referido a la mudanza.

Y es que difícilmente puede pretenderse que la parte actora sufriría indefensión de no formular la demandada reconvencional cuando el art.408.1 LEC expresamente confiere al actor la posibilidad de oponerse a dicha pretensión 'en la forma prevenida para la contestación a la demanda'.

OCTAVO.- Conclusión

En atención a todo lo expuesto, se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MANAGEMENT; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, incluso en el pronunciamiento en materia de costas dado que no se advierten dudas de hecho ni de derecho que justifiquen su no imposición a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones ( art.394.1 LEC ).

Procede imponer las costas de esta alzada a la recurrente al rechazarse sus pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil MANAGEMENT GLOBAL DE ESPACIOS, SL contra la sentencia de 22 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Hospitalet de Llobregat , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de la indicada recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ...............2013, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.