Sentencia Civil Nº 152/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 352/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 352/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VILANOVA I LA GELTRÚ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 570/2009

S E N T E N C I A Nº 152/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 570/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Olga , representada por la procuradora Dª. VIVIANA LOPEZ FREIXAS y dirigida por el letrado D. ORIOL MIRET CORRETGE, contra D. Candido , representado por el procurador D. OSCAR BERBEGAL AÑON y dirigido por la letrada Dª. SUSANA BARBA LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se decreta el DIVORCIO MATRIMONIAL de Dña. Olga y D. Candido , produciéndose la disolución del matrimonio.

Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor del matrimonio Eliseo a favor de la madre Dña. Olga , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida. Por lo que respecta al RÉGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor no custodio se establece el siguiente régimen:

-Los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, con pernocta, recogiendo el padre al menor y reintegrándolo en el domicilio de la madre.

-Respecto a las vacaciones escolares del menor se fija en los siguientes términos: 1. VACACIONES DE VERANO: se dividirán en dos periodos que corresponderán respectivamente a los meses de Julio y Agosto, permaneciendo el menor con la madre en el mes de julio los años pares y con el padre en el mes de agosto; y en los años impares viceversa; 2.VACACIONES DE NAVIDAD: se dividen en dos periodos, uno que va desde las 14 horas del 22 de diciembre, y que se prolongará hasta las 14 horas del día 31 de diciembre, y otro que irá desde dicha fecha (14 horas del día 31 de diciembre) hasta las 20 horas del día 8 de enero, y en caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar por cada progenitor, los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y en los años impares a la inversa; y 3. VACACIONES DE SEMANA SANTA: se dividirán igualmente en dos periodos siendo los mismos desde las 10 horas del Sábado de Dolores hasta las 14 horas del Miércoles Santo, y desde las 14 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, y en caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar por cada progenitor, los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y en los años impares a la inversa.

Se atribuye el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM002 de Sant Peré de Ribes a favor de la esposa y el hijo menor del matrimonio.

El progenitor no custodio, D. Candido , deberá abonar en concepto de ALIMENTOS A FAVOR DE SUS HIJOS la cantidad de 150 € al mes (por cada uno de ellos), 1a cual deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que revalorizará anualmente conforme al IPC; además cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que generen las menores, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica y aquellos referidos a actividades escolares y extraescolares de las menores. Aquellas actividades que las menores vinieran realizando en la actualidad deberán de abonar el 50% cada progenitor, y aquellas actividades que puedan producirse en el futuro deberán ser consensuadas por los progenitores o ser sometidas al criterio jurisdiccional sino existe acuerdo entre los cónyuges.

Por lo que respecta a la CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO, cada cónyuge abonará la mitad del seguro de hogar, IBI y tasa por recogida de basuras, si bien los gastos derivados de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar y los derivados de conservación de la vivienda son a cargo de la esposa que disfrutará de la vivienda familiar al tratarse de gastos individualizados derivados de su uso. No procede pronunciamiento sobre la hipoteca que grava la vivienda familiar.

No se fija PENSIÓN COMPENSATORIA, ni se establece COMPENSACIÓN ECONÓMICA EX ARTÍCULO 41 CODI FAMILIA a favor del esposo D. Candido .

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Candido se funda en los siguientes extremos: 1) La petición de que se le conceda una pensión compensatoria a su favor por importe de 825 € a cargo de la actora Doña Olga ; y 2) la pretensión e que se fije a su favor la indemnización prevista en el artículo 41 del Codi de Familia por importe de 50.000 €.

Como para la concesión de una pensión compensatoria es necesario valorar sí se ha concedido la compensación económica por razón de trabajo, prevista en el artículo CF (artículo 84.2, letra d ) conviene referirse previamente al examen de la indemnización prevista en el artículo 41 del CF , cuyo fundamento se encuentra en el desequilibrio patrimonial producido como consecuencia de la ruptura matrimonial.

Al respecto debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF , u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico. Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto.

Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, por lo que el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que 'el pagament ha de tenir efecte en un termini máxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconexeiment, cas en el qual pot acordars-se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjuge creditor'. Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41 , pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo. En todo caso, la base para que se conceda esta indemnización es la existencia de una desigualdad patrimonial. En el presente caso la principal cuestión que se plantea en cuanto al derecho del demandado al pedir la indemnización es si durante unos años ha trabajado en el negocio que regenta la actora.

Del informe de vida laboral del apelante de 6 de octubre de 2019 se desprende que Don Candido trabajó desde el 1 de mayo de 1992, alternando trabajos hasta el 4 de marzo de 2004, siendo su profesión la de camarero. Posteriormente, desde el 6 de marzo de 2004 al 4 de mayo de 2005 percibió una prestación por desempleo. Más tarde ha vuelto a trabajar en el sector de la Hostelería, de camarero, desde el 27 de junio de 2009 al 31 de agosto de 2009; y desde el 2 de octubre de 2009 trabaja en el Bar La Parrilla. La cuestión a dilucidar es si durante el tiempo que discurre desde mayo de 2005 a junio de 2009 el demandado trabajó en la empresa que regenta la actora, pues durante este tiempo él estuvo dado de alta como autónomo. Al respecto debe indicarse que Doña Olga regenta un Bar Cafetería en Sant Pere de Ribes, llamado Bar LA RIERA. En cuanto a este negoció el demandado señaló que desde que se adquirió por traspaso ha estado trabajando en dicho bar, lo que negó la actora declarando que él trabajaba a su manera. Al respecto el demandado alega que el negocio se registró a nombre de ella porque él era entonces camarero y percibía un sueldo (año 2002) de la empresa LA PREMSA, propiedad de Don Carlos Ramón , de Sant Pere de Ribes; en aquella época precisa que hacía doble jornada en el Bar LA PREMSA y en el Bar LA RIERA.

De las pruebas practicadas debe destacarse el préstamo solicitado por ambos litigantes a la entidad LA CAIXA en fecha de 20 de noviembre de 2002 por importe de 30.050 €, según se deduce del certificado de LA CAIXA, en el que consta que los litigantes indicaron que 'esa cantidad se destina a financiar el negocio Bar' (doc. 5 de la contestación y reconvención). Por otro lado, la licencia de ocupación de dominio público está solicitada por la actora (doc. 6 y 6 bis de la contestación). No obstante, las declaraciones conjuntas del IRPF de los años 2006 y 2007 constan a nombre del demandado, figurando en el año 2006 una base imponible de 8.800 € y en el año 2007 una base imponible de 14.257,14 €. Por otro lado, la parte actora admitió que efectivamente cuando expulsó al marido del negocio familiar contrató a otras dos personas en lugar suyo, lo que revela que, fuera el que fuera la dedicación del demandado al negocio familiar, éste efectivamente trabajó en el mismo, pues no se explica que el préstamo se concerté por los dos cuando una forma de eludir problemas económicos, según las máximas de experiencia, es la de que el negocio conste sólo a nombre de uno de ellos, quien se dedica formalmente a contratar frente a terceros siempre a su nombre, lo que no se efectuó en un acto tan importante como es la formalización de un préstamo personal. Por otra parte, el demandado ha trabajado siempre de forma asidua, lo que revela su experiencia laboral, pues comenzó a trabajar en el año 1992 y cuando se adquirió el negocio por traspaso en el año 2002 seguía trabajando como camarero, volviendo a trabajar en el sector de la hostelería cuando la esposa le echó del establecimiento y del hogar. También es destacable que desde que dejara de percibir la prestación por desempleo el demandado se dé de alta en autónomos cuando antes trabajaba por cuenta ajena. En definitiva de estos datos se desprende que el demandado, como mínimo, desde mayo de 2005 a junio de 2009 trabajó en el Bar LA RIERA, colaborando con la actora, quien precisamente cubrió su puesto laboral contratando otras dos personas. Por lo tanto, se considera que el demandado tiene derecho a la compensación económica del artículo 41 del CF , dada la diferente situación patrimonial de ambos tal como se detallará seguidamente.

Ambos litigantes son copropietarios de la vivienda familiar, correspondiendo a ambos el pago de la mitad de la cuota hipotecaria, pese a que el demandado reconoció en el juicio que no ha pagado la cuota durante unos meses. En cuanto al negocio familiar, como se ha indicado, corresponde su titularidad a la actora, pero es evidente que el Sr. Candido no sólo contribuyó laboralmente, sino que incluso se obligó financieramente con la actora al suscribir el préstamo personal para invertir en la mejora del local de negocio. En cuanto a la cuantía de la indemnización el apelante solicita la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €), importe que determinó en la vista al reducir al petición inicial de 100.000 €, reducción que fundó a la vista del dictamen pericial elaborado por Don Adriano .

En relación a la valoración del negocio se han elaborado tres dictámenes periciales. Por un lado, el dictamen del Auditor Don Baldomero (pp. 287-291) valora el importe anual de las ventas en 91.267,69 €, sin embargo de este importe el perito deduce el salario del dueño (25.000 €), las compras y gastos varios, gastos de personal asalariado, alquileres y amortización del traspaso. Una vez satisfechos estos gastos valora el negocio en 15.537,76 €. En segundo lugar, se aportó un Informe de Don Desiderio , Titulado mercantil y empresarial (pp. 284-317), quien distingue dos extremos: Extremo 1. Considera que el valor económico a fecha de 31 de diciembre de 2009 del negocio bar es de 233.595 €; y Extremo 2. Entiende que el valor económico en caso de participación en el mismo del 50% a fecha de 31 de diciembre de 2009 del Bar RIERA es de 116.798 €. Por último, el Informe del perito judicial de fecha de 24 de diciembre de 2010 de Don Adriano , Diplomado en Ciencias Empresariales, Licenciado en Administración y Dirección de Empresas, Máster en Dirección Financiera y Contable (pp. 468-477), valora en negocio en 99.389,61 €, siendo sus ingresos anuales de 46.302,12 € y los ingresos mensuales en 3.272,22 €. De estos tres informes es más creíble el tercero, que se basa en el valor del negocio en su conjunto, por lo que, partiendo de que el valor del negocio es de alrededor de 99.000 € y que el demandado ha contribuido hasta el momento de la ruptura patrimonial trabajando en el mismo, se considera adecuado concederle una indemnización por el importe de VEINTE MIL EUROS (20.000 €), que la actora deberá satisfacerse por completo dentro del plazo de tres años, con el correspondiente interés legal, que se computará desde la fecha de la presente Sentencia.

SEGUNDO.-El apelante también solicita una pensión compensatoria por importe de OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS (825 €).

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, donde se regula en el art. 84 . Esta pensión se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En el caso enjuiciado, debe tenerse en cuenta que ambos litigantes tienen sus ingresos, la actora los procedentes del negocio y el demandado los que percibe de su trabajo de camarero. En todo caso, debe tenerse en cuenta que los gastos de la hipoteca de la mitad de cuota hipotecaria ascienden a 580,36 €, cantidad que ambos deben satisfacer. Por otro lado, los gastos mensuales de la actora ascienden a 815,36 €, sin incluir los gastos mensuales de los dos hijos. Por último, el demandado además de pagar la parte de hipoteca citada también paga una renta de 400 € por un contrato de habitación.

Respecto de sus ingresos, la actora afirma que percibe unos ingresos de 1.152 € mensuales, importe que se desprendería de su declaración del IRPF, sin embargo debe tenerse en cuenta que la declaración del IRPF que efectúa es por el sistema de módulos o de estimación objetiva; y que el perito judicial valoró los mensuales en 3.272,22 €. Por otro lado, el demandado actualmente tiene un sueldo de 635,66 € (nóminas de noviembre y diciembre de 2010). No obstante, en años anteriores sus ingresos tampoco fueron muy elevados, pues en el IRPF del año 2007 su base imponible era de 14.257,14 € y en el año 2008 de 13.829,42 €. En síntesis, pese a que los ingresos de la actora son mayores, debe tenerse en cuenta que también soporta mayores gastos, por lo que no se aprecia la concurrencia de un desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial, por lo que debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

TERCERO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Candido contra la Sentencia de 30 de junio de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilanova i la Geltrú y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma el sentido de establecer a favor del demandado una indemnización, como compensación económica por razón del trabajo, por la cuantía de VEINTE MIL EUROS (20.000 €), que deberá satisfacerse por completo dentro del plazo de tres años, con el correspondiente interés legal, que se computará desde la fecha de la presente Sentencia.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.