Sentencia Civil Nº 152/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 670/2011 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA

Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ILDEFONSO QUESADA PADRÓN

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de marzo de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de enero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 1943/2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 25 de enero de 2011 , seguidos a instancia de la CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS representada por el Procurador D. JAVIER SINTES SANCHEZ y dirigida por la Letrada Dña. Mª MERCEDES CABALLERO GUERRA, contra D. Adriano representado por la Procuradora Dña. RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO y dirigido por el Letrado D. OCTAVIO JAVIER SUAREZ SILVA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Arencibia Afonso en representación de Don Adriano , contra la parte demandada la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias, representada por el procurador Sr. Sintes Sánchez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de 'Gestión de Riesgos Financieros' n° NUM000 , y, por tanto, la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del mismos tanto en la cuenta asociada como en la cuenta especial abierta por la demandada, de manera que la demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas, todo ello con imposición a la demandada de las costas'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de Febrero de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Ilma. Sra.Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fijación de los términos del debate.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario entablado por D. Adriano , en solicitud de declaración de indebidos de cargos en cuenta corriente, con devolución de cantidad; con carácter subsidiario, en solicitud de nulidad de contrato; alternativamente en solicitud de nulidad de cláusula contractual; en ambos casos con reclamación de cantidad; y con carácter subsidiario de los anteriores pedimentos, en solicitud de resolución contractual y reclamación de cantidad, todo ello contra la entidad de ahorro LA CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, en relación con un contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes con fecha 1 de abril de 2008.

El juzgador a quo, tras valorar la prueba practicada en relación con los argumentos de las partes y la normativa y jurisprudencia que entendió aplicables al caso, consideró la existencia de un vicio de consentimiento por error, debido a un déficit informativo por parte de la entidad bancaria, por lo que declaró la nulidad del contrato litigioso con las consecuencias legales derivadas (restitución recíproca de prestaciones).

Contra tal decisión se alza la demandada en cuanto considera, en esencia, que el contrato de autos es una modalidad legalmente prevista en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores , que no se obvió la información precisa al cliente sobre el riesgo de la operación y que existe contradicción en los razonamientos del juzgador en cuanto éste no duda que se dio al cliente una información adicional de cómo funcionaría el producto y sin embargo entiende después que no hay constancia documental específica y que el actor no disponía de información suficiente. Argumenta la recurrente en su recurso que los razonamientos de la sentencia que apoyan la nulidad que se declara se desvirtúan por los propios hechos declarados probados por el propio juzgador y que la situación en que se encuentra el cliente es de exclusiva responsabilidad e imputabilidad a él mismo. Concluye en definitiva la recurrente alegando la inexistencia de vicio en el consentimiento ni de error y consiguiente errónea valoración de la prueba en que a su entender se ha incurrido por lo que, en suma, considera improcedente la nulidad del contrato declarada. Interesa la apelante la revocación de la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- El error como vicio de consentimiento en los contratos.

En el caso que enjuiciamos la sentencia de instancia declara la existencia de un error invalidante del contrato de gestión de riesgos financieros litigioso, por lo que accede a la pretensión de nulidad, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

No se discute que nos hallamos ante una relación contractual compleja -los denominados 'swaps', perfectamente definidos en la sentencia apelada- de la que viene planteándose una ya abundante problemática ante los Tribunales pero de la que, con independencia de la general, idéntica y/o similar conceptuación, naturaleza y calificación de los contratos cuestionados y sus cláusulas, la casuística es abundante y debe con la mayor cautela procederse al examen pormenorizado de cada caso en concreto para determinar sus circunstancias y consecuencias. Así sentado, se impone analizar los argumentos relativos al error como vicio del consentimiento habida cuenta que, cual se advertía, el juzgador de instancia apoya su decisión precisamente en la consideración de la existencia de un consentimiento contractual viciado por error.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (que casa la dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2010, citada en la aquí recurrida, en un supuesto similar al presente) literalmente lo siguiente: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 de 13 de mayo -exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La sentencia aquí apelada califica correctamente el contrato de autos, rechaza la alegación actora de inexistencia de consentimiento y declara probado el otorgamiento del contrato; rechaza igualmente la aplicación al caso de la legislación sobre la defensa de los consumidores y usuarios (el demandante es farmacéutico y contrata el producto por razón de su actividad mercantil) y no duda que se dio al demandante una explicación adicional de cómo funcionaría el producto, 'como así se desprende de la propia descripción que del mismo realiza el actor en su demanda y de las declaraciones testificales practicadas' -según reza literalmente la sentencia-. Sin embargo, concluye que hubo deficiente información y que, aun valorando condiciones generales y particulares del contrato de forma conjunta, las fórmulas financieras no son de fácil intelección o comprensión si no se le advierte al cliente con toda claridad de las posibilidades de evolución de la misma. Esto es -continúa argumentando el juzgador- 'que el riesgo asumido, en tanto que va asociado a factores como la volatilidad del mercado y la evolución de tipos de interés, no aparece debidamente especificado, y si bien es cierto que al ser el tipo de referencia un futurible (evolución del Euribor) no podía fijarse con exactitud el montante de la operación, sí era posible, y exigible, para la demandada efectuar algunos supuestos que permitieran al cliente prestar un consentimiento lo suficientemente informado para calibrar el contenido aleatorio de la operación que suscribía, y, en consecuencia, el riesgo que asumía con su contratación'.

No comparte sin embargo este Tribunal en su totalidad los argumentos expresados por el juzgador en este concreto caso y, por contra, se estima que no hay base suficiente para anular por error el contrato litigioso, por las razones que a continuación se exponen:

1.- El actor es farmacéutico de profesión y, aunque sus conocimientos financieros no se hayan demostrado especiales, no cabe afirmar a priori que desconozca absolutamente los riesgos que conllevan los productos financieros o las operaciones bancarias, pues en todo caso se trata de una persona que por razón de su actividad mercantil cuenta con experiencia en la negociación con entidades como la demandada.

2.-Bajo ningún concepto se extrae de lo actuado ni del tenor del clausulado contractual que el actor haya podido incurrir en confusión y actuar bajo la creencia de que lo suscrito fuere un contrato de seguro. Entiende este Tribunal que cualquier persona media conoce el contenido mínimo de un contrato de seguro y, en especial, que la principal obligación del tomador es pagar una prima, en el contrato de autos inexistente. Por demás, es inconcebible entender que un seguro efectúe liquidaciones positivas si no existe un siniestro como riesgo asegurado y menos aún sin haberse abonado prima alguna (esto es, de modo absolutamente altruista). Distinto es que el contrato de autos-y esta apreciación a juicio de este Tribunal sí es lógicamente admisible- se suscribiera y así se ofertara para 'asegurar' o 'proteger' de la subida de los tipos de interés, en la consideración de que el demandante tenía suscritas otras operaciones financieras (préstamos o líneas de crédito).

3.- Por virtud del contrato que nos ocupa, cada parte debía ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado. Cabe decir que las operaciones financieras, en su conjunto, tuvieron un carácter especulativo, en el sentido etimológico de realizadas con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, aunque las operaciones estuvieren en cierto modo vinculadas -no absolutamente- al riesgo financiero que el propio actor contratante pudiere tener.

4.-Del contenido general del contrato resulta que el demandante tuvo conocimiento de la naturaleza de las operaciones que contrataba. El propio juzgador no duda de este hecho, ni de la realidad de las explicaciones adicionales que se le proporcionaron al actor por parte de empleados de la entidad demandada e incluso valora que pudo habérsele entregado una ficha descriptiva del producto -aunque estima que la documentación carece de la necesaria transparencia-. No cabe válidamente afirmar desconocimiento ni constan datos que permitan entender imputable al personal de La Caja Insular en este caso una falta de preparación o una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso podría estarse ante un dolo omisivo - SsTs, entre otras, de 11 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 11 de junio de 2003 , 11 de diciembre de 2006 , 26 de marzo de 2009 o 5 de mayo de 2010 -.

5.-No existe una indeterminación absoluta del objeto del contrato. El desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, esto es, el aleas, caracteriza precisamente las operaciones contratadas y por consiguiente los clientes asumen lógicamente un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia sin que sea de recibo considerar como válido el contrato únicamente cuando la ganancia existe y rechazar lo pactado cuando ocurre lo contrario pues, si fuere así, quedaría siempre al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos, en contra de lo expresamente dispuesto, con carácter general, en el art. 1256 del Código Civil .

6.-Como entiende el juzgador, no es aplicable al caso la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y sí la Ley del Mercado de Valores, en concreto su art. 2 , en el que se comprenden en su ámbito instrumentos financieros como el que nos ocupa (contratos de permuta financiera de tipo de interés). El propio juzgador admite, en contra de lo alegado por el actor, que la entidad bancaria calificó al cliente como 'minorista', suscribiéndose un contrato básico de servicios de inversión, además de realizarse un test de conveniencia. La normativa bancaria en vigor no consta incumplida y no estima este Tribunal que el error supuestamente sufrido por el demandante fuere contradictorio con la reglamentación correspondiente a la perfección o génesis del contrato de autos menos si, como se afirma en la sentencia apelada, ese error pudo producirse después de ser informado el actor sobre el producto bancario, es decir, después de formada su voluntad 'en razón a la deficiente información recibida' (sic).

7.-Por último, debe notar este Tribunal, en cuanto a la cláusula que contiene la facultad de cancelación anticipada para el cliente, que su redacción sobre la fórmula de cálculo del coste que generaría esta cancelación no es precisamente modelo de claridad pero, en circunstancias como las de autos, una normal diligencia obligaba al demandante a recabar las aclaraciones necesarias antes de suscribir el ahora discutido contrato. Y, en todo caso, es de notar que en dicha cláusula se contiene una correcta previsión para el supuesto de que el cliente mostrara su disconformidad con los cálculos realizados, mediante la intervención de terceros ajenos al contrato (precios de cotización de entidades bancarias de referencia), con lo que quedaría garantizada la imparcialidad en la liquidación.

En conclusión, no considera este Tribunal que haya existido información deficiente, el contrato litigioso fija la forma de liquidación (positiva o negativa) y explica las consecuencias de la cancelación anticipada, con la previsión, como se decía, de que terceros ajenos e independientes a las partes determinaran los criterios para su fijación. Siendo por demás que la apreciación del error sustancial invalidante ha de hacerse con criterio restrictivo, estimamos, como se anunciaba, que no hay base suficiente para anular en este caso por error el contrato de autos.

TERCERO.- Costas.-

Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia al demandante ex art. 394 L.E.C . y sin especial pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 L.E.C .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, dictada en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 1943/2009 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos REVOCAR el fallo recurrido y, en su virtud, desestimamos la demanda interpuesta en esta litis con costas de la primera instancia al demandante.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.