Sentencia Civil Nº 152/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 155/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0006718

Recurso de Apelación 155/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1756/2012

APELANTE:INVERSIONES LA GROTTA SL

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

APELADO:AMERICAN EXPRESS PAYMENT SERVICES LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO CUADRADO RUESCAS

SENTENCIA Nº 152/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1756/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de INVERSIONES LA GROTTA SL apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO y defendido por Letrado, contra AMERICAN EXPRESS PAYMENT SERVICES LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. IGNACIO CUADRADO RUESCAS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se desestima la demanda formulada por el procurador D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO en nombre y representacxión de INVERSIONES LA GROTTA SL frente a AMERICAN EXPRESS DE ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS, con condena en costas a la demandante' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de abril de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad mercantil INVERSIONES LA GROTTA SL se promovió juicio ordinario frente a AMERICAN EXPRESS DE ESPAÑA interesando que se declare (rectius, nula) la cláusula 11-a) del contrato que regula los servicios de pago ofrecidos por la demandada a la actora y se condene a aquélla a reponer a ésta en el servicio de pago contratado. La parte interpelada se opuso a la demanda, dictándose sentencia en primera instancia inacogiendo íntegramente los pedimentos deducidos en la demanda instauradora de la litis; decisión judicial recurrida en apelación por la parte actora en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que estime la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Independientemente de que se entremezclaran alegaciones de índole jurídica diversa en el escrito de interposición del recurso de apelación, donde se hace abstracción de lo que integra el punctus saliens de la materia litigiosa, contraído a la determinación de si la cláusula antedicha del contrato ha de reputarse nula y es factible la reposición impetrada en la demanda, hemos de circunscribir nuestro análisis a la meritada nulidad, por más que también ha de enjuiciarse otros extremos en virtud de la respuesta judicial proporcionada en el primer grado jurisdiccional, donde, por una parte, no se dio por acreditada la existencia de vínculo contractual entre los litigantes y, por otra, se afirma que estaríamos, caso de que se partiese de la existencia de dicho vínculo, ante el ejercicio de acción declarativa de nulidad de la cláusula o condición general de la contratación, en el sentido del artículo 1 de la Ley 7-1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, lo que aparejaría un supuesto de falta de competencia objetiva a tenor del artículo 86 ter 2.d) de la LEC , la que le atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, por más que, a renglón seguido, se afirme que no basta con la existencia de una pretensión basada en un contrato con condiciones generales de contratación para determinar su competencia y no se declare falta de competencia objetiva alguna, por lo que, si no existe pronunciamiento alguno al respecto, nada ha de declararse, si no se ejercitó la acción disciplinada en el apartado 2 d) del artículo 86 ter precitado, sino que se accionó con asidero jurídico en el artículo 24 de la Ley de Servicios de Pago , aunque se aduzca en el Hecho VII de la demanda que su pedimento se contrae a la declaración de que la actitud de la contraparte se subsume en el ámbito de las conductas reguladas como de compradora desleal, lo que no se atempera a lo solicitado en dicho suplico, pues que, si eso fuese lo instado, cual es paladino, si estaríamos ante una falta de competencia objetiva del órgano jurisdiccional a quo por mor del apartado a) del predicho artículo. Sin embargo, tampoco se ejercita en la demanda una acción relativa a la competencia desleal.

Asiste razón a la parte apelante cuando censura a la Juzgadora a quo por no haber dado por acreditada la existencia de vínculo contractual entre los litigantes, siendo así que se trata de un hecho en que las partes contendientes están contestes y ha de tenerse por inconcuso, con independencia de la opinión que merezca la forma que revisten contratos de esta naturaleza donde ni siquiera se encuentra firmado ni fechado. Sin embargo, el documento nº 1 de la demanda abona la conclusión de que el documento nº 3 de la demanda y con ese clausulado fue lo que rigió la relación jurídica existente entre las partes contendientes durante el tiempo en que la misma persistió; condiciones que, no se pretiera, la entidad actora admitió expresamente estampando su firma y sello. Ese documento nº 1 es asimismo relevante no sólo por revelar la existencia del contrato puesto en tela de juicio por la iudex a quo, sino también la forma en que la contratación se produjo, así como la remisión del contrato para su firma. Ciertamente si la tasa de descuento fue convenida o no con anterioridad a la remisión del contrato está ayuno de toda probanza, sin que pueda interpolarse el proceso negociador que vislumbran los documentos 6, 7 y 8 de la demanda. En todo caso, la circunstancia de que ineluctablemente hayamos de partir como premisa esencial de nuestro razonar de la existencia de un contrato, perfeccionado por las partes procesales, el que duró más de seis meses y produjo efectos jurídicos, no apareja que haga triunfar el recurso, si la sentencia recurrida hubiese de confirmarse en la conclusión a que llega por razones jurídicas, al exigirlo así el principio del efecto útil del recurso o equivalencia del resultado consagrado en una reiterada línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuya cita se hace ociosa por conocida.

Sentado lo anterior, es de resaltar que en manera alguna procede declarar la nulidad de la cláusula 11-a) del contrato que vinculó a las partes contendientes, en cuanto que en dicha estipulación se concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato, previa notificación por escrito a la contraparte con al menos 30 días de antelación. Precisamente por poder usar de esa facultad ambas partes sin restricción alguna, más que el límite temporal, afectante por igual a ambas partes, en absoluto se produce desequilibrio. Obviamente, nada obsta, lo que hemos declarado en varias ocasiones, para que pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva a las relaciones entre profesionales, lo que se producirá cuando la condición general en cuestión sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contractuales, lo que no acaece en el casus datus. También en las relaciones jurídicas concertadas entre profesionales puede existir abuso de posición dominante. Sin embargo, asimismo este abuso de posición dominante está desprovista de todo refrendo probatorio.

En consecuencia, la resolución contractual tuvo su asidero jurídico en el contrato, restando por examinar si la limitación del preaviso de treinta días encierra la nulidad postulada en la demanda por contravención de lo preceptuado en el artículo 21-3 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, a cuyo tenor: 'De acordarse así en el contrato marco -inciso que ya diafaniza la ausencia de carácter imperativo- el proveedor de servicios de pago podrá resolver un contrato marco celebrado por un período indefinido, si avisa con una antelación mínima de dos meses. Ahora bien, dicho precepto ha de ser conjugado a efectos hermenéuticos con el artículo 17-2 del mismo texto legal , al permitir que en los supuestos en que el usuario del servicio de pago no será un consumidor, las partes en los contratos marco podrán acordar que no se aplique, en todo o en parte, el Título III o sus disposiciones de desarrollo. No siendo la entidad demandante consumidora, ya que no actuó en el contrato de servicios de pago con fín ajeno a su actividad económica, comercial o profesional, siendo usuario de servicio de pago la persona física o jurídica que haga uso de un servicio de pago, ya sea como ordenante, como beneficiario o ambos, y no pudiendo adjetivarse como norma imperativa el artículo 21-3 preindicado, cual ya se ha aseverado, es llano que en manera alguna puede calificarse la estipulación 11-a del contrato como nula, lo que conlleva que el recurso haya de periclitar forzosamente, sin necesidad de motivación complementaria por la claridad meridiana del thema decidendi.

SEGUNDO.- Corolario del inacogimiento del recurso esque, conforme al artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín de Diego Quevedo, en representación de la entidad mercantil INVERSIONES LA GROTTA, SL, frente a la sentencia dictada el día tres de diciembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0155-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 155/2014, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe