Sentencia Civil Nº 152/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 104/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 104-A/15

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SENTENCIA NÚM. 152

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª . Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª . María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a once de junio de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª . Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. José Sánchez Roca, y como apelada la parte demandante Dª . Sandra , D. Dionisio , Dª . Carla y D. Ismael , representada por la Procuradora Dª . Carmen Lozano Pastor con la dirección del Letrado D. Emilio Lucas Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 931/2013, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Sandra Y D. Dionisio , DÑA Carla Y D. Ismael contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 57562,50 euros, más los intereses previstos en la ley 57/68, concretamente, los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución así como costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 104/2015, señalándose para votación y fallo el pasado día 9 de junio de 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-Se planteó recurso de apelación contra la sentencia en la que se condenaba a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores, compradores de vivienda que no llegó a ser construida, la suma de 57.562'50 €, importe de las cantidades abonadas a cuenta, desestimando el pedimento relativo a los intereses que la sentencia fija en el 1% en lugar del porcentaje pedido en la demanda, pese a lo cual impone las costas a la demandada al entender que ha habido una estimación sustancial.

Antes de abordar los motivos del recurso, conviene dejar expuesto que los actores, de nacionalidad inglesa, suscribieron con fecha 14 de diciembre de 2005 contrato de compraventa por cuartas partes indivisas de una vivienda promovida por la mercantil Herrada del Tollo.

La suma antes mencionada fue ingresada, pese a las reticencias que al respecto mantiene la parte apelante, en la cuenta especial que la promotora tenía abierta en el banco demandado, tal y como se comprueba con los documentos 2 a 6, el reconocimiento en la sentencia recaída en el concurso y los extractos aportados a requerimiento de la actora.

Está sobradamente probado y de ello tiene conocimiento esta Sección 5ª por los varios asuntos que en relación a similares pretensiones ya han sido resueltos, que la promotora fue declarada en concurso de acreedores y que las viviendas no llegaron a ser ejecutadas.

La entidad bancaria y la promotora suscribieron una línea de avales de esta promoción, sin que llegaran a entregarse los certificados individualizados a cada comprador.

SEGUNDO.-Prescindiendo de la interesada exposición de antecedentes con la que se inicia el recurso de apelación, se alega en el primer motivo del mismo la incorrecta aplicación de la Ley 57/68 que, en opinión de la parte apelante, lleva a cabo el Juez de instancia.

De entrada debe indicarse que en modo alguno existe la incorrección que se denuncia, y menos aún puede asumir la Sala que se afirme que 'el Juez a quo interpreta la ley a su antojo', pues lo que lleva a cabo el mismo, con argumentos y citas jurisprudenciales, es la aplicación de la Ley que se dice infringida, en términos tales que este motivo podría aquí darse por terminado con la mera remisión a los razonamientos que al efecto se exponen en la sentencia, no obstante lo cual se abordarán en lo esencial los argumentos de la parte apelante.

Son varias las sentencias de esta misma Sala en las que se concluye que 'el hecho de que la promotora no entregara en su día un documento individualizado de aval a los compradores que hoy demandan no les impide tener derecho a la garantía establecida en la citada Ley 57/1968, como tampoco impide el éxito de la acción la circunstancia de que no exista vínculo contractual entre los actores y las partes demandadas, pues al tratarse de un seguro colectivo el comprador adquiere su condición de asegurado por el hecho de contratar con la promotora vendedora, no pudiendo afectarle los incumplimientos de ésta para con la aseguradora. Debe tenerse en cuenta que, como se decía en la sentencia de esta misma Sección de 5 de marzo de 2010 , lo que trata de garantizar la mencionada Ley a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado, tanto si la construcción no se hubiera iniciado como si no llega a buen fin', y en los mismos términos se pronuncia una de las últimas dictadas, la nº73, 16-3-2015.

Ha de reiterarse, como se decía en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2013, que son aplicables aquí los argumentos contenidos en la de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2 ª), de 25 de octubre de 2012 en la que, en resumen, se declara la responsabilidad de la entidad titular de la cuenta utilizada para financiar la promoción por no exigir a la promotora la constitución del aval para cubrir las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, estableciendo la obligación de la entidad bancaria de devolver las cantidades entregadas a cuenta (por un cooperativista en el caso) tras la entrada en concurso de la cooperativa. También debe tenerse en cuenta la argumentación contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 (nº 540/2013 ).

También esa sentencia descarta la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 , porque trata de un supuesto que no es idéntico al que nos ocupa: en el caso que se examina en ella,, los compradores, ante el retraso en la terminación de la obra en el plazo pactado, requirieron para la entrega del aval, sin resultado, resolviendo el contrato ante tal dilación, de acuerdo con las previsiones contractuales y legales que obligan al vendedor a la entrega del aval en el momento de otorgamiento del contrato y sin necesidad de intimación previa. En el nuestro la resolución se produce por incumplimiento del deber de entrega de las viviendas y constitución de la empresa promotora en situación concursal, estando ya formalizados los avales.

TERCERO.-El segundo motivo denuncia la infracción del art.1827 del Código Civil , y al respecto, el criterio de esta Sección 5ª, recogido en las sentencias ya citadas, es contrario a la tesis de la parte apelante, y así se indica 'Acerca de la obligación del avalista de devolver al comprador las cantidades pagadas a cuenta del precio de la vivienda una vez incumplido el plazo de entrega, el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2014 ha declarado que la constitución del aval es una obligación esencial y autónoma supeditada solo a los términos contenidos en el propio aval habiendo establecido como doctrina jurisprudencial que cuando se demande exclusivamente al avalista en juicio declarativo, reclamando el importe del aval constituido al amparo de la Ley 57/1968, la entidad de crédito no podrá oponer las excepciones derivadas del artículo 1.853 del Código Civil , debiendo abonar las cantidades, debidamente reclamadas y entregadas a cuenta, una vez incumplido el plazo convenido para la obligación de entrega, por cualquier causa.

Sobre la falta de ingreso de cantidades en una cuenta especial, que se alega como tercer motivo del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta la reciente doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 13 de enero de 2015 , en el sentido de que es obligación del promotor-vendedor, no del comprador, depositar las cantidades anticipadas en una cuenta especial. En el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas no se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial.

Pero es que, además, y como ya se ha expuesto en el primero de los fundamentos de esta resolución, está sobradamente acreditado que los actores sí ingresaron las cantidades para la compra de la vivienda en la cuenta especial, por lo que tampoco este tercer motivo puede ser estimando, al no existir error alguno en la valoración de la prueba.

CUARTO.-En el de igual número denuncia la parte apelante la infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando que como la sentencia no estima la demanda en el particular relativo a los intereses, hay una estimación parcial de la demanda y no debieron imponerse a la demandada las costas de la instancia.

La sentencia nº 56, dictada por esta Sección 5ª el 4 de marzo de 2015 , argumenta respecto de idéntica cuestión lo siguiente: El recurso que por la vía de la impugnación formula la parte actora se refiere al pronunciamiento por el que no se hace expresa imposición de las costas causadas, motivo que debe desestimarse porque la demanda se considera parcialmente estimada en cuanto a la reclamación accesoria, al haber sustituido la condena al pago del interés moratorio del del 6% pedida con arreglo a la Ley 57/1968 pues ha sido dejado sin efecto por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, que es la que se aplica en la sentencia y supone una diferencia en la cantidad objeto de condena (véase al respecto el cálculo contenido en el documento nº 14 de los acompañados con la demanda) teniendo en cuenta el tipo de interés y el tiempo durante el que procede su devengo, criterio mantenido por nuestra sentencia de 1 de octubre de 2014 .

Tampoco puede fundamentarse la condena en costas en la temeridad de la parte demandada desde el momento en que la cuestión objeto de controversia ha sido objeto de soluciones distintas en los Tribunales, existiendo pendientes varios recursos de casación ante el Tribunal Supremo, por lo que no puede aplicarse la excepción contenida en la regla general del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede, pues, la estimación de este motivo, lo que a su vez excusa de la declaración respecto a las costas de esta alzada, según dispone el art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante de fecha 10 de noviembre de 2014 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único particular de la imposición de las costas de la instancia, sobre las que no se hace expresa imposición, al igual que respecto a las de esta alzada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.