Sentencia Civil Nº 152/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 200/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00152/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2013 0005628

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2013

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Roman , María Consuelo

Procurador: MARIA ELENA SOLANO HERRERO

Abogado: VIRGINIA VEGA CLEMENTE

S E N T E N C I A NÚM. 152/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 200/15 =

Autos núm. 340/13 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a veintidós de Mayo de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 340/13 del Jugado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia, siendo parte apelante la mercantil demandada, BANKIA, S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado y con la defensa del Letrado Sra. Cosmea Rodríguez, y siendo parte apelada, los demandantes, DON Roman y DOÑA María Consuelo , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Solano Herrero y con la defensa del Letrado Sra. Vega Clemente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, en los Autos núm. 340/13, con fecha 24 de Marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por D. Roman y D. María Consuelo , representados por la Procuradora de los Tribunales D. Elena Solano y asistidos de la Letrada D.ª Virginia Vega Clemente, contra BANKIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Carmen Cartagena y asistida de la Letrada D.ª José Cosmea Rodríguez, y en consecuencia:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA ÓRDEN DE SUSCRIPCIÓN POR CANJE DE 22 DE MAYO DE 2009 DE 244 TITULOS DE PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 POR IMPORTE NOMINAL DE 24. 400 EUROS. Y LA ORDEN DE SUSCRIPCION DE 5 DE MAYO DE 2010 DE 70 TITULOS DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA MADRID 2010 - 1 POR IMPORTE NOMINAL DE 70. 000 EUROS, LO QUE CONLLEVA LA OBLIGACION DE LAS PARTES DE RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE LAS PRESTACIONES QUE EN CUALQUIER CONCEPTO HAYAN RECIBIDO O SATISFECHO EN MERITO A LOS MISMOS.

2.- SE CONDENA A BANKIA S.A A RESTITUIR A LA PARTE DEMANDANTE;

a) LA CANTIDAD DE 24.400 EUROS - veinticuatro mil cuatrocientos euros-, IMPORTE NOMINAL INVERTIDO POR LOS ACTORES EN VIRTUD DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN POR CANJE DE 22 DE MAYO DE 2009 DE 244 TÍTULOS DE PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009, Y EL INTERÉS LEGAL DEVENGADO POR LA REFERIDA CANTIDAD DESDE QUE SE FIRMO LA CITADA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN ( 22 DE MAYO DE 2009) HASTA LA PRESENTE SENTENCIA, DEBIENDO LA PARTE ACTORA REINTEGRAR A LA DEMANDADA LOS TÍTULOS DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE LAS QUE RESULTA TITULAR Y LA TOTALIDAD DE LOS IMPORTES NETOS ABONADOS A LA MISMA COMO RÉDITOS DURANTE EL TIEMPO DE VIGENCIA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES CITADAS, ASCENDENTE A 4272, 34 EUROS - cuatro mil doscientos setenta y dos euros con treinta y cuatro céntimos de euro -, IMPORTE ESTE ÚLTIMO QUE SERÁ DETRAIDO DE LA CANTIDAD ANTES SEÑALADA A LA QUE HA SIDO LA DEMANDADA CONDENADA A PAGAR.

b) LA CANTIDAD DE 70.000 EUROS - setenta mil euros- IMPORTE NOMINAL INVERTIDO POR LOS ACTORES EN VIRTUD DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN LA ORDEN DE SUSCRTPCIÓN DE 5 DE MAYO DE 2010 DE 70 TÍTULOS DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA MADRID 2010 - 1, Y EL INTERÉS LEGAL DEVENGADO POR LA REFERIDA CANTIDAD DESDE QUE SE FIRMO LA CITADA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN (5 DE MAYO DE 2010) HASTA LA PRESENTE SENTENCIA, DEBIENDO LA PARTE ACTORA REINTEGRAR A LA DEMANDADA LOS TÍTULOS DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE LAS QUE RESULTA TITULAR Y LA TOTALIDAD DE LOS IMPORTES NETOS ABONADOS A LA MISMA COMO RÉDITOS DURANTE EL TIEMPO DE VIGENCIA DE LAS CITADAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS, ASCENDENTE A 9589, 31 EUROS -nueve mil quinientos ochenta y nueve euros con treinta y un céntimo de euro-, IMPORTE ESTE ÚLTIMO QUE SERÁ DETRAÍDO DE LA CANTIDAD ANTES SENALADA A LA QUE HA SIDO LA DEMANDADA CONDENADA A PAGAR.

3.- LAS CANTIDADES A LAS QUE RESULTA CONDENADA LA DEMANDADA A ABONAR A LOS ACTORES DEVENGARAN DESDE LA PRESENTE SENTENCIA HASTA EL COMPLETO PAGO LOS DENOMINADOS INTERESES PROCESALES DEL MODO PREVISTO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO DE ESTA RESOLUCION.

4.- SE IMPONEN LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS CON OCASIÓN DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- La representación procesal de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso de apelación; seguidamente se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinte de Mayo de dos mil quince, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando, en síntesis y como único motivo, error en la interpretación de los efectos jurídicos de la declaración de nulidad respecto a los intereses devengados que deberá devolver la parte actora.

Que dichos efectos vienen determinados ope legis por el artículo 1.303 del CC que implica la devolución de las prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos íntegros que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses.

Que el juzgado de primera instancia considera que la cantidad a devolver por la actora a la apelante son los rendimientos netos sin más, cuando la cantidad a devolver a mi principal son los rendimientos brutos y sus intereses, dado que al amparo del artículo 1.303 del CC , declarada la nulidad de la relación contractual ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración. En este sentido ha de devolverse la cantidad que ha sido abonada por mi representada tanto al demandante como la directamente ingresada por cuenta de la actora a la administración tributaria por retención de impuestos.

Entiende que procede la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que fueron objeto de la suscripción de las participaciones preferentes, por tanto BANKIA deberá abonar a la actora la cuantía de la inversión, con sus intereses, pero la actora deberá abonar a BANKIA los rendimientos brutos percibidos por las participaciones preferentes, con sus correspondientes intereses desde la fecha de percepción de cada uno de los cupones. Y tienen que ser necesariamente los brutos, pues éstos son los abonados por el Banco, con independencia de las cuestiones fiscales ajenas a este procedimiento y a los efectos del art. 1303 del Código Civil .

De igual modo, los títulos adquiridos o el canje de acciones de mi principal, pasaran a ser de mi principal, pues tales consecuencias se derivan del art. 1303 del Código Civil , que conlleva que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidante.

Subsidiariamente, en el improbable caso de confirmación de la Sentencia de primera instancia, solicita la no condena en costas a la apelante, dadas las dudas jurídicas de hecho y de derecho del caso que nos ocupa, así como de la existencia de jurisprudencia contradictoria.

Por todo ello, solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia sobre el pronunciamiento relativo a la devolución de la sumas percibidas en concepto de cupón, acordando que la cantidad a devolver por la actora y apelada se concreta en los intereses brutos que percibió con sus correspondientes intereses.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, como hemos expuesto, la única cuestión suscitada en esta alzada, una vez que el Banco demandado se ha conformado con la declaración de nulidad del contrato en cuya virtud la parte actora suscribió las participaciones preferentes y Obligaciones subordinadas Caja Madrid 2009 y Caja Madrid 2010, es el efecto jurídico de dicha nulidad. En la sentencia recurrida se ha declarado la nulidad de los contratos con devolución de las cantidades a la actora, más intereses legales y reintegro de los títulos a la demandada, así como los rendimientos obtenidos por la parte actora. Sin embargo, dice el Banco apelante que no se condena a la actora a que restituya al Banco lo que éste abonó por disponer de ese capital, los rendimientos del producto, con sus propios intereses; todo ello, en aplicación del Art. 1303 CC .

Pues bien, eexaminada la demanda se ejercita en la misma acción de nulidad del contrato porque el consentimiento prestado por el matrimonio actor está viciado por dolo o por error, pues alega que se produjo un error en los actores al contratar las participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas por el dolo con el que actuó el Banco demandado. Como efectos jurídicos de la nulidad del contrato cita el Art. 1303 del Código Civil y en congruencia con ello, en el suplico de la demandad, después de la nulidad del contrato solicita 'se declare que, con la resolución de dicho contrato, procede la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses'. Y que se condene a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 94.400€ que le entregó en su día, más los intereses legales desde la fecha del contrato, sin perjuicio de las restituciones o compensaciones que procedan en su caso. Es decir, solicita de forma expresa que el banco le reintegre el capital depositado, más los intereses legales, sin perjuicio de la restitución o compensación que proceda, esto es, que la actora deberá reintegrar al Banco la cantidad que como rendimiento del capital hubiera obtenido desde la fecha del contrato.

TERCERO.- Partiendo de los hechos expuestos, la cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial, en numerosas ocasiones, a parir de la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2014.

Decíamos allí, y reiteramos ahora, que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 señala que ' El régimen jurídico que establece el Art. 1303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, nace de la Ley y no necesita petición expresa, por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido'.

En consecuencia, respecto a los efectos indicado sobre los intereses el régimen de éstos, en caso de restitución derivada de la nulidad del contrato, ha de regirse por lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , que exige que su devengo haya de retrotraerse al momento de la celebración del contrato para conseguir así la finalidad de la declaración de nulidad, cual es eliminar cualquier efecto que el contrato hubiera podida producir durante su vigencia.

El artículo 1303 CC establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Al haberse declarado la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y Obligaciones Subordinadas, debe ser aplicado el contenido de este precepto al presente procedimiento. Por tanto, debe procederse a una restitución recíproca de las cantidades entregadas del contrato declarado nulo, tal y como se solicita en la propia demanda; extremo que, por lo demás, no se cuestiona en el recurso.

La cuestión estriba en precisar la dimensión exacta de las respectivas obligaciones de devolver las 'cosas con sus frutos y el precio con sus intereses'.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en el recurso de apelación 116/14 :

'La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . No obstante, en nuestro caso, la pretensión del demandante se concreta a la petición del interés legal, criterio que ha sido respetado, más esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados.

Ahora bien, la cuestión está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera. Se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoció en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario, el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito...'

'Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasione los efectos del art. 1303 CC y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato ( STS 30.4.2013 : 'Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil '.

'Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil , la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi)'.

En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.') El demandante, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 CC que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia' .

'Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los Arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio'.

En consecuencia, compartiendo los razonamientos de la sentencia antes citada, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso, no apreciándose dudas de hecho ni de derecho que justifique lo contrario, máxime cuando la parte apelante conoce perfectamente el criterio de esta Audiencia Provincial sobre la cuestión planteada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA. S.Acontra la sentencia núm. 53/15 de fecha 24 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 340/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.