Sentencia Civil Nº 152/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 153/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00152/2015

SENTENCIA NÚMERO 152/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

DON FERNANDO CARBAJO CASCON (Spte)

En la ciudad de Salamanca a veintisiete de mayo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 46/14del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 153/15;han sido partes en este recurso: como demandante- apelada DOÑA Pilar representada por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don Jose Luis Hernández López y como demandado-apelante DON Heraclio representado por la Procuradora Doña Silvia María Rodríguez Montes y bajo la dirección de la Letrada Doña Aranzazu Cagigal Casquero y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 6 de febrero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez Ridruejo Ayuso en nombre y representación de Dña. Pilar contra D. Heraclio , en situación procesal de rebeldía procesal, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos conyuges, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos:

1º) SE ATRIBUYE LA GUARDA Y CUSTODIA de los tres hijos menores del matrimonio: Estibaliz , Rebeca e Virgilio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Y se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

A) Hasta el 1 de Julio de 2015: D. Heraclio podrá estar con sus hijos sábados alternos, mañana y tarde. Deberá recogerlos en el centro APROME de Soria a las 10.30 horas, pudiendo realizar la visita fuera del Centro, o bien permaneciendo en él con los niños y entregarlos en el mismo Centro a las 19.30 horas.

El primer sábado que el padre podrá estar con sus hijos será el 14 de Febrero, iniciándose a partir de éste la alternancia.

Finalizado este período, el centro APROME de Soria, deberá enviar a este Juzgado informe sobre cómo se han desarrollado las visitas, y sí este no reflejara la existencia de incidencias importantes y la relación entre el padre y los hijos fuera fluida, se iniciaría el segundo período:

B) A partir del 1 de Julio de 2015, D. Heraclio , podrá estar con sus tres hijos fines de semana alternos, desde los viernes a las 17.00 horas, que los recogerá en el Centro APROME de Soria hasta el domingo a las 17.00 horas en que la madre los recogerá en el centro APROME de Salamanca.

2º) Se acuerda la concesión de PENSIÓN ALIMENTICIA a favor de los tres hijos menores, de la cuantía siguiente:

A) Hasta Julio de 2015, inclusive, el padre satisfacerá, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que al efecto señale la madre, la cantidad de 150 (CIENTO CINCUENTA) euros en concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijos.

B) A partir del 1 de Agosto de 2015, D. Heraclio , deberá pagar en concepto de pensión de alimentos para sus tres hijos, 300 (TRESCIENTOS) euros, debiendo ingresar esta cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la misma cuenta bancaria designada por la madre. Esta cantidad será revisada anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC o Indice que, en su caso, lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los tres menores que incluyen, entre otros, los que no vengan cubiertos por el Sistema Público de Salud o Educación, deberá sufragarse por mitad entre ambos progenitores, debiendo solicitar con carácter previo a realizarlo, el cónyuge que lo pretenda, autorización al otro y en caso de discrepancia, deberá recurrirse al juzgado para que determine si tiene o no la consideración de gasto extraordinario.

3º) SE PROHÍBE a ambos progenitores que saquen a los niños de España sin autorización expresa y escrita del otro.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia que estimando el recurso: 1º- Declare la nulidad de actuaciones de lo actuado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca desde el 28 de Enero de 2015, retrotrayéndose las actuaciones a dicho momento, y procediendo a señalar fecha para la celebración de vista de juicio de divorcio. 2º.- Revoque la sentencia de instancia en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 50 euros para cada uno de los tres hijos del matrimonio, es decir, 150 euros por los tres hijos del matrimonio, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución, en la que se confirme íntegramente la sentencia 5/2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la sentencia con imposición de costas al apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día diecinueve de mayo de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de Instrucción número 3 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2.015 , la cual, estimando la demanda promovida por la demandante Doña Pilar contra el demandado Don Heraclio , declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los referidos litigantes con las medidas siguientes: 1) los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal; 2) se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro; 3) el ceses de la posibilidad de vincular bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica; 4) atribuir la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio menores de edad, Estibaliz , Rebeca e Virgilio , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; 4) se estableció como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: a) hasta el 1 de julio de 2.015 podrá estar con sus hijos los sábados alternos, mañana y tarde, debiendo recogerlos en el Centro APROME de Soria a las 10:30 horas y entregarlos en el mismo Centro a las 19:30 horas; y b) a partir del 1 de julio de 2.015 podrá estar con sus hijos tres fines de semana alternos, desde los viernes a las 17:00 horas, que los recogerá en el Centro APROME de Soria, hasta el domingo a las 17:00 horas en que la madre los recogerá en el Centro APROME de Salamanca; 5) se fijó como pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores: a) hasta julio de 2.015 inclusive, el padre satisfará, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que al efecto señale la madre, la cantidad de 150,00 euros; y b) a partir del 1 de agosto de 2.105 el padre deberá pagar en tal concepto la cantidad de 300,00 euros, cantidad que será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC; los gastos extraordinarios deberán sufragarse por mitad entre ambos progenitores, debiendo solicitar con carácter previo a realizarlo el cónyuge que lo pretenda autorización del otro y en caso de discrepancia deberá recurrirse al Juzgado para que determine si tiene o no la consideración de gasto extraordinario; y 6) se prohíbe a ambos progenitores que saquen a los niños de España sin autorización expresa y escrita del otro, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandado Don Heraclio , en el que, con fundamento en los motivos alegados en el escrito de interposición, se interesa: a) la declaración de nulidad de la sentencia y de las actuaciones practicadas desde el 28 de enero de 2.015, retrotrayéndose las mismas a dicho momento y procediendo se señalar fecha para la celebración de nueva vista del juicio de divorcio; y b) subsidiariamente, la revocación parcial de la mencionada sentencia en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 50 euros para cada uno de los tres hijos del matrimonio a ingresar en los cinco primeros días de cada mes.

Segundo.-Como acaba de señalarse, se pretende, en primer lugar, por el demandado en su recurso que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones practicadas desde el 28 de enero de 2.015, retrotrayéndose las mismas a dicho momento a fin de que se proceda a realizar un nuevo señalamiento para la celebración de la vista; y en apoyo de tal pretensión se alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , al no haberse procedido por el Juzgado a la suspensión del acto de la vista, que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2.015, por no estar asistido de letrado y procurador, a pesar de haber procedido a solicitar su nombramiento del turno de oficio con fecha 28 de enero de 2.015, lo que, al no haberse suspendido el acto del juicio y no haber podido comparecer por medio de letrado y procurador, le había causado indefensión.

Con carácter previo a la resolución del indicado motivo de impugnación es necesario partir de los hechos siguientes: 1º) en fecha 27 de septiembre de 2.014 por parte de la demandante Doña Pilar se presentó demanda de divorcio contra el demandado Don Heraclio ; 2º) en fecha 1 de octubre de 2.014 se dictó decreto admitiendo la demanda y acordando conferir traslado de la misma al demandado para que la contestara en el plazo de veinte días hábiles computados desde el emplazamiento, con el apercibimiento de que, si no comparecía dentro del indicado plazo, se le declararía en situación de rebeldía y que la comparecencia debería realizarse por medio de procurador y con asistencia de abogado; 3º) tras diversos intentos fallidos, en fecha 3 de diciembre de 2.014 se procedió al emplazamiento del demandado, y con fecha 15 de enero de 2.015, al no haber comparecido dicho demandado dentro del plazo concedido para contestar la demanda, se le declaró en situación de rebeldía procesal y se acordó convocar a las partes a la celebración de la correspondiente vista, para cuyo acto se señaló el día 4 del siguiente mes de febrero, diligencia que le fue notificada al demandado en fecha 26 de enero de 2.015; y 4º) no sino hasta el 28 del mismo mes de enero cuando por el demandado se procedió a solicitar el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio, solicitud que fue oportunamente comunicado al Juzgado, por el que se dictó diligencia de ordenación en fecha 30 del mismo mes de enero acordado estar a la fecha señalada para la celebración de la vista al haberse formulado dicha solicitud una vez transcurrido el plazo de contestación a la demanda.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 225 de la LEC establecen que los actos judiciales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas del procediendo, siempre que se haya producido indefensión, no siendo causa de nulidad de actuaciones una mera infracción de normas procesales, ni es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas). Pero asimismo ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 marzo 2.003 que como ha señalado el propio Tribunal Constitucional no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ) y el T.S. en Sentencia de 18 enero 2.003 que es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002 , no se vulnera el artículo 24 de la Constitución , 'cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan (SS.T.C 112/93, 364/93 , 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97) y que la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional SS.T.C. 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de Julio)'. Es necesario además que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca (SS.T.C. 8 mayo 84, 5 noviembre 85, 19 septiembre 88 y 20 marzo 90 entre otras muchas).

En cuanto a los efectos de la petición de justicia gratuita el artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , establece que la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso. No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales.

En orden a los plazos para solicitar el reconocimiento de justicia y los efectos sobre la suspensión del proceso, deben tenerse en cuenta los artículos 32 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; a este respecto en el artículo 33 se establece que corresponde a las partes contratar al letrado, salvo la designación de oficio, pudiendo la parte que no tenga derecho a asistencia jurídica gratuita, cuando la intervención sea preceptiva, o cuando no siéndolo la parte contraria pretenda actuar defendida por letrado, pedir que se le designe abogado y procurador, debiendo hacer tal petición en su caso en el plazo de los tres días siguientes a recibir la cédula de emplazamiento o citación.

Partiendo de los hechos que se recogen con anterioridad, en la medida que el demandado no solicitó el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, y el nombramiento de los correspondientes profesionales hasta el día 28 de enero de 2.015, cuando la entrega de la demanda y emplazamiento para contestarla se llevó a cabo el día 3 de diciembre de 2.014, por la no suspensión de la vista por la petición de dichos profesionales y del reconocimiento del derecho de justicia gratuita, no puede implicar como se alega en el escrito de apelación motivo de nulidad de actuaciones, dado que solo a la parte apelante es imputable el que no se suspendiera el proceso, al no haber realizado la petición dentro de los tres días siguientes en la entrega de la demanda, como se deduce del artículo 16 de la ley de asistencia jurídica gratuita y de los artículos 32 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que solo a él es imputable que no solicitaran la designación de oficio, y el reconocimiento del derecho de justicia en el plazo de tres días que establecen los artículos 32 y 33 de la ley, para que dicha petición tuviera el efecto de suspender el proceso (así SAP. De Madrid (Sección 9ª) de 27 de marzo de 2.013 ).

En consecuencia, ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación.

Tercero.-Con carácter subsidiario, y considerando que se ha vulnerado el artículo 93 del Código Civil en la determinación de la cuantía de la prestación alimenticia a su cargo y a favor de los hijos, se interesa por el demandado en el recurso la revocación parcial de la sentencia de instancia y que se establezca la cuantía de tal prestación alimenticia en 150,00 euros mensuales.

Tratándose de una pensión de alimentos, ciertamente no puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del referido Código Civil .

En el presente caso la sentencia de instancia ha fijado la prestación alimenticia a cargo del demandado en la cantidad de 150,00 euros mensuales hasta el 1 de agosto de 2.015 y en 300,00 euros mensuales a partir de la indicada fecha, justificándolo en que, si hasta la indicada fecha el demandado ha de soportar la totalidad de los gastos de desplazamiento necesarios para poder visitar y tener en su compañía a los hijos del matrimonio, a partir de la misma la demandante se verá obligada a desplazarse a esta ciudad de Salamanca para recoger a los hijos a la finalización del periodo de estancia con el referido demandado. Por lo que, y dado que por el demandado recurrente no se ha aportado con su escrito de interposición del recurso de apelación documento alguno en orden a acreditar la cuantía de sus ingresos (como bien pudo hacerlo al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ha de mantenerse la cuantía fijada en la sentencia impugnada al no haberse probado que la misma sea desproporcionada en función a las posibilidades económicas del recurrente.

Cuarto.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Heraclio y confirmada la sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado DON Heraclio , representado por la Procuradora Doña Silvia María Rodríguez Montes, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción número 3 de esta ciudad con fecha 6 de febrero de 2.015 en el Procedimiento de Divorcio del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-