Sentencia Civil Nº 152/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 179/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000179/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 152

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a ocho de junio de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000812/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s TERESA URBANA 2000 S.L.U., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CLEMENTE SEGARRA EBRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª REGINA MUÑOZ GARCIA, y de otra como demandado/s - apelado/s Gervasio y Josefa , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JESUS M. GIL MARTINEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA PERIS GARCIA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, con fecha dos de enero de dos mil quince, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Que desestimando integramente la demanda interpuesta por TERESA URBANA SLU contra Gervasio y Josefa , debo absolver y absuelvo a estos de todos los pedimentos formulados en su contra, yestimando integramente la demanda reconvencional interpuesta por Gervasio y Josefa contra TERESA URBANA 2000 SLU, debo declarar y declaro que el contrato de compraventa de 21 de abril de 2006 suscrito entre las partes es un contrato de adhesión, teniendo la condución de consumidores Gervasio y Josefa y la condición de profesional la entidad vendedora TERESA URBANA 2000 SLU, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación Tercera punto 3.6. del referido contrato en los referidos términos en que está redactada por dejar en manos de la vendedora la resolución del contrato en caso de no obtener el comprador financiación bancaria, debiendo entender que la misma otorga a los compradores la facultad de optar por la resolución del contrato, y, en consecuencia, habiendo optado los compradores por dicha opción, debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes el 21 de abril de 2.006, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad TERESA URBANA 2000 SLU, a que abone a Gervasio y Josefa , la cantidad de 11.070 euros, obtenida tras haber reducido el 25% de las cantidades en su día entregadas, más los intereses legales desde la dfecha de la sentencia. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a TERESA URBANA 2000 SLU'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinte de mayo de dos mil quince para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, mercantil promotora vendedora, formuló demanda sobre cumplimiento de contratocontra los demandados compradores Gervasio y Josefa en la que solicitaba se declarase incumplido el contrato privado compraventa suscrito en su día, la condena a pagar el resto del precio de 69.529,36 € previsto en la estipulación 3.2.; los intereses previstos en la estipulación 3.4.; la cantidad de 2.494,16 euros por gastos e impuestos satisfechos por la vendedora a cuenta de los compradores desde la puesta a su disposición del inmueble, así como las cantidades que vayan devengándose de la fecha de presentación de la demanda. Los demandados se opusieron y formularon reconvención solicitando la declaración de nulidad por abusividad de las estipulaciones del contrato relativas a la resolución contractual, subrogación hipotecaria, la no inclusión como causa resolutoria de la ausencia de financiación hipotecaria, al plazo de entrega, elección de notario, tributos y gastos, todo ello previa la declaración de contrato de adhesión del firmado. La demandante se opuso a la reconvención alegando la excepción de cosa juzgada, que fue desestimada. La sentencia desestimó la demanda y estimó la reconvención. Frente a ella recurre la demandante que reitera la concurrencia de la excepción de cosa juzgada y defiende la validez de las estipulaciones declaradas nulas. Los demandados y demandantes en reconvención se opusieron al recurso defendiendo la tesis de la sentencia.

SEGUNDO.- Como datos a tener en cuenta destacamos los siguientes :

1º.-En fecha 21-4-2006la mercantil Teresa Urbana SLU y Gervasio y Josefa concertaron un contrato de compraventa recayente sobre una vivienda (planta NUM007 , Tipo NUM008 ), una plaza de garaje (planta NUM009 , nº NUM010 ) y un trastero (planta NUM009 nº NUM011 ) en fase de construcción en Villamarchante. Entre sus diversas estipulaciones se encontraba la primera, relativa a la obligación de entrega, la segunda sobre precio, la tercera sobre forma de pago, la cuarta sobre garantía de las entregas a cuenta, la quinta sobre préstamo hipotecario y subrogación, la sexta sobre proyecto de obra y modificaciones, la séptima sobre asunción de gastos por la compradora, la octava sobre tributos y otros gastos, la novena sobre reserva de dominio, y otra sobre protección de datos, y fuero.

2º.-En fecha 25-2-2010los compradores actuales y citados junto a otro comprador de otra vivienda, garaje y trastero en la misma promoción, Carlos Ramón (hermano de Gervasio ), presentaron demanda en ejercicio de la acción de resolución contractual y devolución de cantidades entregadas a cuenta por incumplimiento de los contratos suscritos en lo relativo al plazo de entrega. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, y fue objeto de recurso de apelación. Fue esta Sección 7ª quien conoció de tal recurso en el RAC 183/2012 dictando en fecha 19-10-2012, sentencia nº 546/2012 (Ponente Sra. Escrig Orenga) que rechazó el recurso. Se examinaba la estipulación 1.3 del contrato sobre plazo de entrega y tras considerar que la cláusula era imprecisa y que no podía prolongarse el plazo de entrega hasta enero de 2010 consideró que el plazo no había sido esencial para los compradores y mantuvo la desestimación de su demanda. En concreto se razonó :

'Aplicada la doctrina citada al presente caso, estimamos que para los demandantes, la fecha de la entrega no era un elemento esencial, porque de la documentación aportada se desprende, sin ninguna duda, que optaron, en su momento, por el cumplimiento del contrato y que deseaban otorgar la escritura previa rebaja en el precio.

Así el día 27 de octubre de 2009, cuando ya llevaban un año de retraso en la entrega, don Carlos Ramón (doc. 7. f. 176) y don Gervasio (doc 8 f. 180), remiten cada uno un fax a la demandada, en términos prácticamente idénticos, en el que hacen constar:

"Sirva la presente para solicitarle la rebajaen el precio de la vivienda tipo NUM012 garaje NUM013 trastero NUM014 del Edificio Vilamarxant, según contrato firmado con fecha 21/04/2006, toda vez que Ud. está realizando rebajas en el precio de las viviendas no vendidas de hasta el 30%. Además el precio medio de la vivienda nueva en dicha población está fijado entre 1.137,40 € y 1364,40 € el metro cuadrado, muy inferior al pactado.

La rebaja que considero acorde en el precio [...]

Caso de no llegar a un acuerdo, y visto que se ha incumplido el punto 1,1 de las estipulaciones referentes a la entrega de la vivienda en los plazos previstos, ejercitaré mi derecho según el punto 1,3 de dichas estipulaciones optando por la resolución del contrato, reclamando las cantidades entregadas a cuenta, es decir, 14.760 €. Según transcribe en el punto 1,3: [...]"

Del contenido de esta comunicación se desprende, con toda claridad, que para el comprador, la fecha de entrega no era elemento esencial, puesto que cuando ya se había producido un año de retraso, pidió una rebaja en el precio y únicamente vinculó la resolución del contrato a la falta de acuerdo sobre la rebaja del precio, lo que pone de manifiesto su voluntad de continuar con el cumplimiento.

No consta ninguna otra comunicación hasta la de la demandada, fechada el día 17 de noviembre de 2009, convocándoles a otorgar escritura el día 15 de enero de 2010.

El día 16 de diciembre de 2009, Don Elias , remite dos cartas a la demandada, una en nombre de don Gervasio y doña Josefa y otra en nombre de don Carlos Ramón en la que, tras relatar el retraso en la finalización y entrega de las viviendas indica:

"[...] mediante el presente escrito les requerimos a fin de que antes del 24 de diciembre de 2009, en la dirección [...] remitan.

-certificado de las causas del retraso en la entrega de los bienes inmuebles objetos del contrato.

-copia del escrito o instancia de solicitud de la cédula de habitabilidad de los bienes objetos del contrato, debiendo constar la fecha de presentación de dicha instancia ante el Organismo competente.

- copia de la resolución, decreto o escrito correspondiente [...]

- Y nos citen para mostrar, a mi mandante, los bienes objeto de la compraventa a los efectos de supervisar su estado, sin perjuicio de los derechos que al comprador le correspondiera una vez le fueran entregados los bines objeto de la compraventa.

Por todo ello, sin perjuicio de reservarse mi mandante las acciones legales que en derecho procedan, les instamos a que procedan conforme lo requerido en este escrito."

A dicha comunicación responde la demandada indicando que no ha habido retraso en la conclusión de las obras, si bien les remite copia de la cédula de habitabilidad.

Nuevamente con esta misiva, los actores manifiestan su voluntad de cumplir el contrato de compraventa, ya que no instan la resolución del contrato por el retraso en la entrega de la vivienda.

El día 30 de diciembre de 2009, los demandantes, presentan un escrito ante el Ayuntamiento de Villamarxant (f. 216) en el que se identifican como compradores de una vivienda de la promoción e indican"y siendo que considero que siguen habiendo problemas para la ocupación de la misma y la promotora nos obliga a firmar la compraventa, SOLICITO Informe Municipal del retraso en cuanto al otorgamiento de la Licencia Municipal para la Primera Ocupación."

El Ayuntamiento remite contestación fechada el día 7 de enero de 2010narrando los problemas que surgidos en la concesión de la licencia de primera ocupación.

Por escrito de 14 de enero de 2010, los demandantes solicitan al Ayuntamiento de Vilamarxant que les permita estudiar el expediente tramitado para la concesión de la licencia, obrando en autos copia del mismo (f.232 y ss).

Finalmente, el día 15 de enero de 2010, fecha en la que estaban convocados para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, cada uno de los compradores formula un acta de requerimiento en el que indican:

"1.- Que debido al incumplimiento contractual de la vendedora la mercantil 'Teresa Urbana 2000, S.L.', procedemos a resolver el contrato de compraventa [...]"(f. 299 v y f. 304 v)

En la citada acta no determinan el incumplimiento, en el que sustentan su resolución.

A lo expuesto, debemos añadir que, en el presente caso ha aplicarse la doctrina de los actos propios dado que los demandantes ejecutaron múltiples actos en los que evidenciaban su voluntad de dar cumplimiento al contrato. Dicha doctrina se recoge, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo del 15/06/2012, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, Roj: STS 4178/2012. Nº de Resolución: 399/2012, en la que se indica:"1. La doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 ). Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( SSTS 24 de abril de 2001 , RJ 2001, 2397, 29 de noviembre de 2005, RJ 2006, 36 y 14 de julio de 2006 , RJ 2006, 6380). Del mismo modo, y derivado de su propio fundamento y autonomía conceptual, también, conviene puntualizar que la doctrina de los actos propios para su aplicación no requiere de su previa implicación en un esquema negocial, esto es, como meros complementos de declaraciones de voluntad negocial ya expresas o tácitas realizadas, sino que le basta, como fuente de creación de expectativas, con el deber de responder de las consecuencias derivadas de la confianza suscitada."

También se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de julio de 2012, Roj: STS 5288/2012, Nº de Recurso: 1815/2009 , Nº de Resolución: 448/2012, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, al indicar:"La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( SSTS de 30 de enero de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de octubre 2009 , 16 de febrero y 20 de marzo 2012 ).'

3º.-Firme la sentencia en fecha 29-1-2013 la vendedora citó de nuevo a los demandados y al otro comprador ( Carlos Ramón ) para escriturar y pagar el resto del precio para el día 7-2-2013 negándose los compradores a ello. Contestaron al requerimiento en fecha 28-1-2013 manifestando 'que por cuestiones económicas de los requirentes no disponen del capital necesario para efectuar la compraventa de los citados inmuebles'.

4º.-Un nuevo requerimiento para el otorgamiento de la escritura de compraventa se efectuó señalando el día 8-3-2013 para ello que no fue atendido por los compradores que no comparecieron.

5º.-Ante ello la demandante vendedora interpone demanda exigiendo el cumplimiento en fecha 15-7-2013, a la que se oponen los demandados con la alegación de nulidad de las estipulaciones antes citadas.

TERCERO.- A la vista de la pretensión de la parte demandante, demandada, lo resuelto en la sentencia, y las alegaciones del recurso de apelación y su oposición al mismo, resolveremos en primer lugar sobre la reiteración por la demandante apelante de la excepción de cosa juzgada.Diremos que la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la cosa juzgada, y si bien en es cierto que la misma ha recaído en interpretación del derogado artículo 1252 CC ., su doctrina ha de entenderse vigente por cuanto la actual regulación, prevista básicamente y en cuanto ahora interesa en los artículos 400 y 222 Lec ., acoge, en lo novedoso con relación a la anterior regulación, la interpretación ya dada por Tribunal Supremo al citado precepto derogado, como por lo demás así lo ha reconocido el propio Alto Tribunal en diversas Sentencias.

Los postulados básicos de la jurisprudencia sobre la cosa juzgada son resumidos por la STS de 10 de junio de 2002 -citada en muchas otras posteriores- que dice literalmente: «A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 . B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6- 00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96, 3 -5-00 y 27-10-00 . E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva Lec . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ».

Ya sobre la actual Lec., la STS Sala 1ª, S 21-3-2011, nº 164/2011, rec. 1862/2007 , Pte: Roca Trías Encarnación (EDJ 2011/16244), ha dicho :

'Los motivos segundo y tercero se desestiman.

Se ha dicho que la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La sentencia de 19 abril 2006 EDJ 2006/71156 señala que' La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad( SSTS de 17 diciembre 1977 EDJ 1977/364 y 29 septiembre 2005 EDJ 2005/157489 )'.

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CUARTO.-. Lo anterior debe completarse con la doctrina de esta Sala que ha venido considerando de forma reiterada que la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002 EDJ 2002/22237 , 'D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió( SSTS 30-7-96 EDJ 1996/6222 , 3-5-00 EDJ 2000/9280 y 27-10-00 EDJ 2000/35384 )', y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: 'La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( SSTS 28-2-91 EDJ 1991/2199 y 30-7- 96 EDJ 1996/6222 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC EDL 2000/1977463.'

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La identidad de la causa de pedir no solo se refiere a los hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que hubieran sido alegados en un pleito anterior, sino que también comprende aquellos otros que hubieran podido ser alegados en éste.Así, conforme a cuanto ya ha venido siendo mantenido por la jurisprudencia, en el artículo 400 de la Lec se establece que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' y como sanción a la inobservancia de dicha exigencia se dispone en su segundo apartado que 'a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismosque los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

En el juicio ordinario juicio ordinario que se tramitó con anterioridad el 342/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Liria, los ahora demandantes en base al contrato suscrito en fecha 21-4-2006 y en base a su estipulación primera sobre el plazo de entrega de la vivienda instaron su resolución, y ahora en el Juicio Ordinario 812/2013 del mismo Juzgado se oponen y reconvienen para solicitan la nulidad de la mayoría de sus estipulaciones ,incluida la que allí invocaron, por su abusividad.

Entendemos que concurre la excepción de cosa juzgada, de conformidad con las previsiones del Art. artículos 400 y 222 Lec , pues bien pudieron en su anterior demanda instar la nulidad de las estipulaciones que ahora pretenden, pues las mismas ya estaban plasmadas en el contrato que aportaron, es decir tanto los hechos como los argumentos que ahora alegan podían haberlos hecho valer en el anterior. Ya entonces pudieron pedir la declaración de ser un contrato de adhesión y ser abusivas sus estipulaciones, lo que no hicieron. Nada les impedía ejercitar alternativa o subsidiariamente la acción de nulidad que ahora deducen.

No puede acogerse el argumento invocado en la instancia al rechazar la excepción de cosa juzgada relativa a que el TJUE haya dictado resoluciones que recuerdan el carácter imperativo de los preceptos de la Directiva 93/13, y la obligada apreciación de oficio de la abusividad de las estipulaciones en los contratos concertados con consumidores, ya que si bien es cierto que existe un interés público en que las cláusulas perjudiciales a los mismos no produzcan efectos y que deba el juez apreciar el perjuicio para el consumidor y no aplicar las que resulten abusivas, independientemente del comportamiento procesal del mismo; lo que no puede eludirse es que ya con anterioridad y vigente la referida Directiva, tanto la juzgadora que resolvió el anterior procedimiento como esta Sección, tuvieron a la vista el contrato y ninguna nulidad se apreció de oficio, lo que implica un previo control judicial del contrato y su posible abusividad, aunque nada se decidiese, que no puede reiterase nuevamente, es decir la pasividad del afectado no puede provocar la posible revisión indefinida en sucesivas instancias judiciales de la nulidad apreciable de oficio.

Tampoco puede admitirse la existencia de nuevas circunstancias derivadas de problemas económicos por falta de financiación, pues tal circunstancia no consta que no se diese con anterioridad. Pero es más la única aportación de justificantes de varias entidades financieras no acredita dicha situación sobrevenida como hecho nuevo. Se trata de una comunicación de fecha 12-11-2013 de La Caixa que indica que no puede ser atendida la financiación instada en fecha 31-10- 2013 en base a la documentación solicitada, de otra comunicación de Cajamar Caja Rural sin fecha en que se da respuesta a una previa solicitud de fecha 18- 10-2013 que también rechaza la financiación por no cumplir los criterios exigidos, y de una tercera del Banco de Sabadell de fecha 17-10-2013 que la deniega por resultados insatisfactorios. Estas informaciones, no explicitan la documentación proporcionada por los compradores para valorar esa falta de financiación, ni los términos en que se solicitó u ofertó. Tampoco han acreditado los compradores que estén afectados por circunstancias concretas ya sean personales o profesionales o laborales que les impidan hacer frente al cumplimiento del pago del precio y que acaeciesen con posterioridad a la interposición de su primera demanda hasta el mes de octubre de 2013.Y aunque la crisis económica sea un hecho notorio resulta que nada se ha probado de cómo la misma haya afectado los demandados compradores, que recordemos ya disponían de otra vivienda propia en la misma localidad, y se desconoce su profesión, situación laboral o cualquier otro dato.

Por todo ello la excepción de cosa juzgada alegada por la parte demandante debe ser acogida y rechazarse la reconvención.

CUARTO.- Sobre la posible aplicación a la demanda de la misma excepción, no concurre, pues no existía para la demandante, demandada en el pleito anterior obligación de reconvenir, pues ésta tiene el carácter de voluntario tal como se prevé en el Art. 406 de la Lec ., y así lo consideró el TC en STC. 106/2013que recuerda el carácter estrictamente voluntario de la reconvención. Así se recoge también en SAP Barcelona, sec. 16ª, S 23-10-2014, nº 499/2014, rec. 501/2013 , Pte: Seguí Puntas, Jordi (EDJ 2014/215861); y la SAP Cantabria, sec. 2ª, S 23-11-2011, nº 640/2011, rec. 494/2010 , Pte: Hoz de la Escalera, Javier de la (EDJ 2011/385143), o la SAP Madrid, sec. 19ª, S 5-12-2008, nº 605/2008, rec. 807/2008 , Pte: Legido López, Epifanio (EDJ 2008/326790 al decir: 'SEGUNDO.- Hemos de dejar claro, ya desde aquí, que este Tribunal ratifica en un todo la argumentación que el Juzgador de instancia sentó para desestimar la cosa juzgada esgrimida por la parte demandada, relacionando los autos actuales, juicio ordinario 258/07, con el procedimiento que enfrentó a las partes 942/2005, precisamente porque si los demandados no llegaron a reconvenir en los autos 942/2005 ex art. 406 de la LEC EDL 2000/1977463 , no podrá aplicárseles, en el momento en que ahora formulan su demanda, los parámetros procesales de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos del art. 400 de la LEC EDL 2000/1977463 en relación con el art. 222 y 412 de la ley procesal , y en este sentido habremos de desestimar el primero de los motivos del recurso, precisamente porque el demandado, desde lo que dispone el art. 406 , ya citado, no está obligado a reconvenir sino que puede reconvenir, como puede no hacer uso de la reconvención y articular un nuevo proceso ejercitando la acción que pueda corresponderle, frente al demandante. Sólo cuando se hubiese reconvenido podía darse entrada a la doctrina que la parte apelante lleva al primero de los motivos del recurso.'

La citada STC Sala 2ª de 6 mayo 2013 (EDJ 2013/75410) STC Sala 2ª de 6 mayo 2013 (EDJ 2013/75410) dice:

'Tal interpretación -además de perjudicar notablemente al demandado que tendría la obligación legal, bajo la amenaza de la preclusión de sus acciones, de reconvenir en el plazo de contestación de la demanda, viendo así reducido el plazo de prescripción o caducidad de sus acciones- contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención. N o podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la reconvención en el art. 406 LEC EDL 2000/1977463 , dispone que el demandado 'podrá' por medio de reconvención formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandante; es decir, la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante. Entender, como han hecho los órganos judiciales, que a la luz del art. 400 LEC EDL 2000/1977463 , la reconvención es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el demandado pudiera tener frente al demandante, supone una interpretación contraria el tenor del art. 406 LEC y lesiva del derecho a la tutela judicial efectivaen su vertiente de acceso a la justicia, en la medida que restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica.'

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QUINTO.- Y entrando a conocer de la demanda, necesariamente debe estimarse y declarar la procedencia de la solicitud de la mercantil demandante, cuando ante el incumplimiento de los compradores pretende y opta por exigir su cumplimiento. Efectivamente en el contrato ante el incumplimiento por los compradores se establecen dos posibilidades para la vendedora o la resolución (con los efectos de la estipulación 3.5) o por mantener su vigencia. Se ha optado por mantener su vigencia con la consiguiente obligación de los compradores de pagar el resto del precio, esto es 69.529,36 euros, no pagados; más el 5% de intereses de dicho precio desde el impago acaecido en fecha 15-1-2010 (en que se les citó para el otorgamiento de escritura pública, disponiendo ya la vivienda de cédula de habitabilidad), hasta su pago, tal como prevé la estipulación 3.5 primer párrafo; así como la cantidad de 2.496,16 euros a que ascienden los gastos e impuestos satisfechos desde el citado 15-1-2010 por la vendedora y que según el contrato debían ser a cuenta de los compradores y que se corresponden a las previsiones de la estipulación 7.2 a 7.5. que establece: '7.2. La parte compradora faculta a la vendedora a que contrate los servicios mínimos para la puesta en funcionamiento del edificio o en su caso de la urbanización, obligándose la parte compradora a sufragar a partir de la entrega de llaves el porcentaje de la prima que corresponda a los inmuebles adquitridos. 7.3.- La parte compradora a partir del día en que se ponga a su disposición el objeto del contrato participará en la proporción que resulte de la aplicación de los coeficientes que le correspondan, en el mantenimiento de los gastos comunes del edificio y en su caso de la zona común de la urbanización. 7.4.- Asimismo vendrá obligada a los gastos, impuestos, tasas y arbitrios que se refieren al bien objeto del contrato, así como los proporcionales a los elementos comunes. 7.5.- También serán de cuenta de la parte compradora los gastos y tributos devengados desde la puesta a disposición de la vivienda si la entrega se demora por causa que le sea imputable'.

En concreto son 1.725,70 por gastos comunes desde el 15-1-210 hasta la fecha de la interposición de la demanda; 95,68 euros como cuota que les corresponde por el seguro de hogar; y 672,78 por recibos de IBI. No puede accederse al incremento de mayores cantidades futuras que puedan ir devengándose al no contemplarse dicha previsión en el ámbito del juicio ordinario que nos ocupa de acuerdo con las previsiones de los arts.219 , y 220 de la Lec , pues se desconoce su importe y su devengo y por tanto su liquidez, no pudiéndose determinar por una mera operación aritmética. Esta cantidad devengará los intereses del art. 576 de la Lec desde la fecha de esta sentencia.

SEXTO.- Costas.- Procede, por lo tanto en orden las costas de este recurso, de acuerdo con el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Lec . no hacer expresa imposición de las mismas. Respecto a las de la primera instancia se acuerda el mismo pronunciamiento, no solo por la parcial estimación de la demanda (al rechazar la condena de futuro) sino por entender que el caso presentaba dudas de derecho en orden a la nulidad instada por abusividad ( art.394 Lec ) y la concurrencia o no de la cosa juzgada.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante 'TERESA URBANA 2000, S.L.U', contra la sentencia de fecha dos de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de los de Lliria , en los Autos de Juicio Ordinario 812/13, revocando la misma y en su lugar acordar:

1º.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la entidad TERESA URBANA 2000 S.L.U, contra D. Gervasio Y Dª Josefa , declarando la obligación de los demandados, que han incumplido el contrato de compraventa celebrado en fecha 21-4-2006 con la mercantil Teresa Urbana SLU recayente sobre una vivienda (planta NUM007 , Tipo NUM008 ) , una plaza de garaje (planta NUM009 , nº NUM010 ) y un trastero (planta NUM009 nº NUM011 ) en fase de construcción en Villamarchante, de cumplirlo, y en consecuencia condenarles a su cumplimiento con obligación de pagar a la mercantil demandante y vendedora 69.529,36 euros, más el 5% de intereses de de dicho precio desde el impago acecino en fecha 15-1-2010 hasta su abono, así como también a pagar 1.725,70 euros por gastos devengados más sus intereses del art. 576 de la Lec desde la fecha de esta sentencia.

2º.- No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a ocho de junio de dos mil quince.