Sentencia Civil Nº 152/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 142/2012 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00152/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE ZARAGOZA

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702

Fax: 976-208704

M67450

N.I.G.: 50297 47 1 2012 0000286

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000142 /2012 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000142 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL, Eliseo (ADMINISTRADOR CONCURSAL) , AEAT

Procurador/a Sr/a. , ,

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. Inocencio , Olegario

Procurador/a Sr/a. JORGE FARLETE BORAO, EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA

152/2015

En Zaragoza, a 30 de junio de 2015

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 142/12-A, incidente de calificación de Broto y Navarro SA, contra Olegario representado por el Procurador Dª Eva María Oliveros y Inocencio , representado por el Procurador Sr Farlete Borao, siendo parte la Administración Concursal, la Concursada, con la representación de autos y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Broto y Navarro SA, señalando como personas afectadas a Olegario y Inocencio .

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose formulado oposición por los demandados y alegaciones por la concursada, con todo lo cual y tras haberse celebrado vista, donde no se practicó prueba por incomparecencia del Letrado de la parte que la propuso, quedaron las actuaciones para resolución solicitándose por el Letrado de la Concursada y del Sr Inocencio , que se practique como diligencia final el requerimiento de actas de inspección tributaria a la AC y la suspensión de la vista hasta que se conozca el resultado del procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza por reclamación contra Broto Inversiones SL, diligencias denegadas por auto de la misma fecha de sentencia.

TERCERO.- Por la representación del Sr Olegario se instó la suspensión del juicio al no tener tiempo material para la designación de nuevo Letrado, denegándose la petición al no contemplarse el supuesto en el artículo 188 de la LEC y conociendo la parte la renuncia de su Letrado desde al menos el 5 de mayo de 2014, tal y como hizo constar la Letrado al solicitarla. Por la Procuradora del Sr Olegario se formuló protesta.

CUARTO.- Habiéndose dictado sentencia en fecha 14 de mayo de 2014, por la AP de Zaragoza se estimó el recurso de apelación formulado por la parte demandada, declarando la nulidad del juicio, debiendo retrotraerse las actuaciones a dicha fecha. Señalada vista para el día 30 de junio de 2015, las partes se han ratificado en sus respectivos escritos, no practicándose la prueba testifical admitida por incomparecencia del testigo y denegándose por extemporánea la prueba de interrogatorio y documental propuesta por las demandadas en el acto del juicio, formulando protesta, quedando las actuaciones para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.

En el caso de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación como culpable del concurso de Broto y Navarro SA en los artículos 164.1 , 164.2. 4 , 5 y 6 y 165 de la LC , informando como personas afectadas por la calificación a Olegario como administrador de la concursada y Inocencio , como apoderado de la concursada con amplios poderes, esto es, como verdadero administrador de hecho. Por la representación de los administradores demandados y la Concursada se formula oposición, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave

4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . No tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'. Por el contrario, tal y como se ha señalado en sentencias como la del Juzgado Mercantil de Madrid nº 5 de 5/12/06 , las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave. Sin embargo, esta interpretación ha sido superada por la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, que señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

En la demanda de la AC se relacionan una serie de hechos para justificar la concurrencia de las citadas presunciones, hechos que son esencialmente admitidos por el MF quien además señala la concurrencia de la presunción relativa al retraso en la presentación del concurso del artículo 165 de la LC .

Para resolver la controversia debemos señalar que de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas resulta acreditado lo siguiente:

En primer lugar, no se discute en autos que el Sr Inocencio sea efectivamente el administrador de hecho de la concursada, siendo el administrador de derecho el Sr Olegario . En concreto, debe darse por acreditado el informe de la AC en ese aspecto, esto es, que Olegario ha sido el Administrador de la sociedad desde su inicio y, desde su inicio, también, Inocencio apoderado y administrador de hecho. En el reparto de funciones en la sociedad le correspondía a Olegario la dirección administrativa y financiera y a Inocencio la función técnica ejerciendo ambos funciones comerciales de trato con la contratista principal.

Partiendo de ese dato y entrando a valorar las conductas imputadas debemos comenzar por la consistente en haber saldado una cuenta bancaria con 102365,50 euros en los quince días anteriores a la presentación del concurso para el pago de determinados acreedores. No puede estimarse que dicha actuación sea subsumible en ninguna de las presunciones del artículo 164.2 de la LC que se invocan (apartados 4º, 5º y 6º). No existe controversia en que se trata de deudas vencidas y exigibles y no consta que se hubieran ocultado contablemente, por lo que, a lo sumo, podría considerarse que puede existir un perjuicio a la par conditio que justificaría una posible acción de reintegración pero no una generación o agravación de la insolvencia ya que se atiende a una deuda real de la concursada.

Ventas de turismos y vehículos industriales en el mismo año de solicitud del concurso. La AC, reconociendo que los precios son correctos, no explica ni el contenido ni el importe de las operaciones ni tampoco el destino dado al precio obtenido para poder valorar si realmente es una salida fraudulenta de patrimonio o una forma de alzarse con sus bienes por lo que no puede estimarse la pretensión dado que no se justifica que concurra alguna de las presunciones alegadas.

El mismo pronunciamiento debe indicarse respecto a la gestión empresarial con la entidad Acciona. Según la AC se aceptaron bajadas de precios impuestas por Acciona hasta llegar a la inviabilidad y la insolvencia. No se justifica por la AC tales alegaciones ya que no se formaliza prueba. Para poder considerar esa circunstancia como relevante a los efectos de la generación o agravación de la insolvencia debería haberse probado cual habría sido la consecuencia de oponerse a las imposiciones de la contratista. ¿Se hubiera evitado la insolvencia o su agravación de oponerse a tales imposiciones?. No conociendo la respuesta a esa pregunta no se puede afirmar que la conducta de los administradores hubiera sido la peor para el patrimonio societario. Las afirmaciones de la AC carecen de cualquier sustento o prueba económica en tal sentido.

Respecto a la alegación de que la concursada ha soportado gastos generales de sociedades vinculadas como Bronapur o Construcciones Bronasa tampoco puede estimarse como relevante a estos efectos ya que la AC se queda en la mera afirmación basada en indicios, sin prueba alguna que lo justifique.

Mayor relevancia tiene el afianzamiento a favor de Bronapur y que fue objeto de acción rescisoria en este procedimiento concursal, dictándose sentencia en la que se acordaba declarar rescindidos y sin efecto los afianzamientos solidarios constituidos por la Concursada a favor de Bronapur SL en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA con la numeración: NUM000 ,

NUM001 ,

NUM002 ,

NUM003

NUM004

NUM005

Es evidente que las sentencias rescisorias no hacen un pronunciamiento expreso acerca del carácter fraudulento de la disposición pues no es contenido obligado de la misma (la rescisión de los actos abarca incluso aquellos en los que no ha existido intención fraudulenta ex artículo 71 de la LC ) pero lo que si declaran las sentencias es la existencia del perjuicio patrimonial para los acreedores que sirve de base para la rescisión, por lo que el perjuicio patrimonial estaría acreditado. Ello implica que aunque pudiera discutirse la concurrencia del apartado 5 del nº 2 del artículo 164 de la LC (Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ya que con el término 'fraudulento' se quiere indicar una especial disposición de ánimo en aquel que hace desaparecer los bienes) sí podrían incardinarse las conductas descritas en dichas sentencias en el apartado 4º (Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores ) ya que se compromete de forma gratuita, sin contraprestación alguna(no se justifica que obtenía a cambio de agravar su situación económica), el patrimonio social en beneficio exclusivo de una sociedad vinculada, lo que indudablemente agrava la situación de insolvencia de la sociedad, que ya se encuentra en una delicada situación económica cuando se efectúan los afianzamientos, siendo irrelevante que se hayan conseguido detener las consecuencias por la rescisión practicada en autos ya que la concurrencia de la presunción implica que se aprecien todos los presupuestos de la culpabilidad.

La misma conclusión debe estimarse respecto a las disposiciones a favor de Bronapur y Construcciones Bronasa objeto de rescisión en las piezas 2 y 3 del artículo 72 de la LC tramitadas en el concurso ( por importes respectivos de 229.093 euros y 49046 euros). En ambos casos resultó acreditado el carácter gratuito de las mismas, no justificándose su onerosidad o que respondieran a prestación debida, estando realizadas en un momento (año 2011) en el que, de acuerdo con la propia contestación de la concursada, se habían producido pérdidas de casi 900000 euros, agravando la insolvencia de la sociedad.

Idéntico pronunciamiento cabe realizar en relación a las disposiciones realizadas entre los años 2005 a 2009 a favor de Broto Inversiones por importe de 587246 euros. Aunque no se trate de actos de disposición a título gratuito(la AC en su demanda de reclamación de dicho saldo ante los Juzgados de Ibiza lo califica como préstamo), lo cierto es que su existencia ha contribuido a la generación de la insolvencia dado su importe. Si bien por la parte demandada se hace constar que en esos años la situación económica era propicia para hacer tales disposiciones, tal alegación no se comparte ya que en ningún momento se acredita actuación alguna destinada a su recuperación hasta la interposición de la demanda por la AC e incluso en 2011 llega a salir indebidamente el saldo deudor de la contabilidad. Además, la cuantía de la deuda es lo suficientemente relevante en relación con el pasivo declarado en la solicitud del concurso para haber realizado alguna actuación en defensa del derecho de crédito. El hecho de que la sociedad pueda tener un balance positivo en las cuentas no le autoriza a realizar actos que no constituyen su objeto social y en cuantía que puede comprometer su futuro en caso de impago. No es necesario esperar a una situación de insolvencia para considerar que la conducta es culpable desde el punto de vista de la calificación. Son precisamente este tipo de conductas realizadas en periodo de bonanza las que luego contribuyen de forma esencial a la existencia de la insolvencia ulterior ya que se priva a la sociedad de recursos de forma indebida en cuanto la actuación no se contempla en el objeto social. Por lo que la conducta denunciada ha perjudicado gravemente los intereses de los acreedores, contribuyendo a la generación de la insolvencia de la sociedad.

Cabe realizar una precisión en este apartado. El artículo 172.2.1º LC establece que, en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas con la calificación 'los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso'. Ello implica una consecuencia necesaria: es preciso que la persona afectada ostente alguna de las condiciones establecidas al tiempo de la declaración de concurso o que la haya ostentado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso para poder sujeto pasivo de la calificación. Lo mismo cabe decir en cuanto a las consecuencias de la calificación: la previsión temporal resulta igualmente aplicable, de manera que no cabe establecer como personas afectadas a quienes tuvieron alguna de las condiciones establecidas, pero fuera de ese período. Pero la pregunta que subyace es si el límite temporal también es aplicable a los hechos contemplados por la presunciones. La respuesta debe ser negativa. Debe considerarse que literalmente la referencia de la limitación es meramente subjetivo, trata de delimitar el sujeto responsable y no el objeto. Además, si analizamos el conjunto normativo se aprecia que el legislador ha establecido expresamente ese límite temporal en alguna de las presunciones pero no en todas, habiendo sido relativamente sencillo fijarlo de esa manera si esa hubiera sido intención, al igual que sucede en las acciones rescisorias. Por ello, debe concluirse que es posible que los hechos generadores superen el plazo de los dos años si bien el afectado por los mismos deberá reunir los presupuestos temporales para ser sujeto pasivo de la calificación.

Sentado lo anterior es evidente que concurre la causa prevista en el artículo 164.2 4 ( en la redacción anterior de la sentencia se cometía un error en el número ya que en el inicio se hacía constar que aunque pudiera discutirse la concurrencia del apartado 5 del nº 2 del artículo 164 de la LC sí podrían incardinarse las conductas descritas en dichas sentencias en el apartado 4º y el mismo planteamiento se hace en los apartados posteriores) en relación con el artículo 164.1 de la LC dado que con su actuación injustificada el administrador de derecho, Olegario y el de hecho Inocencio han contribuido a generar la insolvencia y posteriormente han agravado la situación de insolvencia existente, en perjuicio de los acreedores. Debe entenderse que la responsabilidad es de ambos ya que no se aprecia oposición por parte de ninguno a la realización de los actos, en particular, por parte del administrador de derecho a la actuación del Sr Inocencio .

En consecuencia, es procedente la declaración del concurso de Broto y Navarro SA como culpable y como personas afectadas por la calificación a su administrador Olegario y a su apoderado, como administrador de hecho, Inocencio y siendo tan evidentes las presunciones reseñadas resulta innecesario el análisis de las restantes causas de culpabilidad invocadas.

TERCERO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.

Por imperativo legal y aunque no hubiera sido expresamente solicitado, como personas afectadas por la calificación Olegario y Inocencio perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º).

Así mismo, los afectados, Olegario y Inocencio quedarán inhabilitados por un plazo de 10 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose el plazo solicitado por la AC dada la gravedad de las conductas imputadas y el grave perjuicio causado a los acreedores.

En tercer lugar, respecto a la petición de condena solidaria de los afectados a abonar el importe objeto de las acciones de reintegración frente a Bronapur y Construcciones Bronasa objeto de rescisión en las piezas 2 y 3 del artículo 72 de la LC tramitadas en el concurso ( por importes respectivos de 229.093 euros y 49046 euros) así como de la cantidad reclamada a de Broto Inversiones por importe de 587246 euros en los Juzgados de Ibiza, debe denegarse la pretensión al carecer de sustento legal. La responsabilidad patrimonial de los afectados es a través de la cobertura del déficit, donde se trata de satisfacer el interés de los acreedores que se ven privados del cobro de sus créditos por la conducta de los afectados.

Igualmente puede reclamarse al afectado o cómplice por la vía de la indemnización de daños y perjuicios, prevista en el artículo 172 de la LC y que también se solicita pero para ello será necesario fijar los daños y perjuicios que se reclaman y probar la realidad de los mismos, prueba que no se practica ya que ni siquiera se llegan a determinar en la demanda los daños y perjuicios causados.

Finalmente, en relación al artículo 172 bis de la LC (de conformidad con la disposición transitoria décima de la ley 38/2011 es la norma a aplicar al abrirse la fase de calificación tras su entrada en vigor), debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena. En nuestro caso, se alega por la parte demandada que se ha solicitado de forma extemporánea por parte de la AC al realizarlo en el escrito de aclaración solicitado de oficio, extralimitándose. Tal alegación carece de relevancia ya que aunque pudiera estimarse la misma, solicitándose en forma y plazo por el Ministerio Fiscal es evidente que se cumple con el principio de petición de parte y debe tenerse en consideración su petición.

En el presente concurso se dan, sin duda, los elementos condicionales y económico. Sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Partiendo de las anteriores premisas es procedente la cobertura del déficit en atención a los siguientes motivos:

1º) El concurso se declara como culpable por una causa de especial gravedad para los acreedores- el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores- en cuanto afecta directamente a la solvencia de la entidad.

2º) Se trata de conductas activas de disposición o gravamen mediante afianzamiento, no de actuaciones de ocultación contable o de inexactitud de documentos, por lo que la generación o agravación de la insolvencia está directamente relacionada con las conductas imputadas.

3º) No consta que se haya realizado actuación alguna efectiva por los afectados mientras gestionaron la sociedad para recuperar las cantidades dispuestas, obligando al ejercicio de acciones de reintegración a la AC en el procedimiento concursal y fuera del mismo.

4º) Existe grave diferencia entre activo y pasivo. Aún excluyendo el pasivo contingente derivado del ejercicio de las acciones de reintegración, la diferencia es manifiesta ya que frente a los 2400000 euros de pasivo, el activo, sin incluir deudores ya que su valoración es por importe de crédito, no por la posibilidad de hacerlo efectivo, apenas llega a 245000 euros.

En segundo lugar está el tema del pago total o parcial: La LC no establece un criterio para determinar en que casos procede uno u otro. Considerando la gravedad de las conductas en atención al pasivo existente, debe entenderse que procede la condena a la totalidad de la cobertura, no concurriendo circunstancia alguna que pudiera tenerse en cuenta para su limitación. No debe olvidarse que de no ser por el ejercicio de las acciones rescisorias el pasivo ascendería a mas de 8 millones de euros. Ahora bien, siendo dos los afectados por la calificación sin que pueda procederse a una absoluta individualización de su participación en los hechos generadores de la culpabilidad, cada uno de ellos deberá responder del 50%. Como se ha indicado anteriormente debe entenderse que la responsabilidad es de ambos ya que no se aprecia oposición por parte de ninguno a la realización de los actos, en particular, por parte del administrador de derecho a la actuación del Sr Inocencio , sin que el administrador de derecho pueda quedar liberado o limitado de responsabilidad alguna dado que conscientemente y sin estar obligado a ello da cobertura a los actos del administrador de hecho. Quien puede poner freno a las actuaciones del administrador de hecho es el administrador de derecho y si no lo hace, debe asumir similar responsabilidad. Distinto sería la imposición condicionada como sucede en muchos supuestos en los que se coloca a un empleado de la sociedad como administrador de derecho como requisito necesario para conservar su puesto de trabajo o la contratación con la sociedad, en cuyo caso, este Juzgador si que ha entendido que procede moderar por debajo del 50% la responsabilidad del administrador de derecho, circunstancia que no consta justificada en autos.

CUARTO.- Dado que se estima la demanda parcialmente, no acogiendo todas las peticiones de condena de la AC y del MF es procedente no hacer expresa condena en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Broto y Navarro SA.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Olegario y Inocencio

3º) Privar a Olegario y Inocencio de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Olegario y Inocencio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 10 años y a que paguen la cantidad que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa en el porcentaje establecido en el fundamento tercero de esta resolución.

5º) Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días ( artículo 197 de la LC ).

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.