Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 162/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00152/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 162/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 365/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 162/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Josefina , representada por el Procurador Don Rafael Casielles Pérez y bajo la dirección de la Letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez y como apelado y demandado DON Amador , representado por la Procuradora Doña Beatriz del Cid Camacho y bajo la dirección del Letrado Don Odón Muñiz Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demandaformulada por el Procurador DON RAFAEL CASIELLES PÉREZ, en nombre y representación de DOÑA Josefina contra DON Amador , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la parte actoracon expresa imposición de costas a la parte demandante.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Josefina y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Josefina es dueña de una finca nombrada DIRECCION000 , al sitio de la Ería de Mariñán, parroquia de Ambiedes, en el concejo de Gozón, adquirida a medio de escritura pública fechada el 6-8-1.983, en la que viene descrita con una cabida de treinta áreas cincuenta centiáreas, lindante al Norte y Oeste con caminos, al sur con Carlos Alberto y Avelino y al Este con Salvadora (antes, con bienes que llevaba Franco y Obdulio ). Es la parcela registral NUM000 y por su titular se identifica con la catastral NUM001 del polígono NUM002 de 3.761 m².

A su vez, Don Amador y su esposa, Doña Francisca , son dueños de la finca denominada DIRECCION001 , en el mismo sitio que la anterior, adquirida en virtud de escritura pública de venta otorgada el 1-4- 2.009, en la que se la identifica con la parcela NUM003 del polígono NUM002 , se le atribuye una 'superficie real, según medición y catastro de veinte área sesenta y siete centiáreas' y de 27 áreas cuarenta centiáreas según el Registro de la Propiedad y se describe lindando al Norte con la parcela catastral NUM004 , al sur con camino, al Este con la parcela catastral NUM005 y NUM006 y al Oeste con la NUM007 , todas del Polígono NUM002 , y en el título del que trae causa el vendedor al Norte con finca propiedad de Don Cornelio y al Sur con otras de Cornelio y Mateo , al Este con Carlos Miguel y al Oeste con Celso y herederos de Humberto (folios 49 vuelto y 50).

Pues bien, sostiene Doña Josefina que Don Amador se ha enseñoreado de un trozo de la parcela de su propiedad, de unos 450 m², ubicado lindando al norte con caminos, al sur con la parcela NUM008 y al Este con la NUM009 , incluso intentó la rectificación del Catastro en el sentido de segregar ese trozo de terreno de la finca catastral NUM001 , de su propiedad, y por eso que accionó e instó el presente proceso pretendiendo la declaración de su propiedad sobre el descrito trozo de terreno como integrado en la finca de su título.

A ello se opuso el demandado, Don Amador quién, en resumidas cuentas, sostuvo la pertenencia del trozo litigioso a la finca de su título apoyándose en el informe emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola señor Luis Miguel , que más adelante examinaremos.

El Tribunal de la instancia rechazó la demanda. A juicio del Tribunal del título de dominio esgrimido no resulta la pertenencia a la actora del trozo litigioso, tanto más cuando que ello supondría que la cabida real sería, de considerarse que le pertenece, muy superior a la del título y que a ello se oponen las consideraciones del informe pericial aportado de adverso.

No se conforma la actora, quien en su recurso aprecia injustificado el reproche de la recurrida de no haber identificado plenamente y sobre el terreno el trozo litigioso y soporte la decisión en la discrepancia entre la cabida real y la del título, cuando, respecto de lo primero, esto no es así y en cuanto a lo segundo, la doctrina jurisprudencial es constante en declarar que la cabida es un factor secundario y no determinante de la identificación sobre el terreno de la finca del título; en segundo lugar, acusa defectuosa valoración de la prueba, sosteniendo que no era necesario levantamiento topográfico hecho a su instancia de la finca de su propiedad cuando, como es el caso, lo que su discute es un trozo de terreno y que el Tribunal no tuvo en cuenta el abono por la parte del IBI correspondiente a la totalidad de la parcela catastral NUM001 , la falta de correspondencia de la cabida que resultaría de otorgarse la propiedad del trozo litigioso al demandado con la que resulta de su título, del Catastro y de su propio informe pericial, debiendo preferirse, como más fiable, la cabida que refleja su propio título de adquisición en cuanto que refiere cual es la superficie real y actual según medición, la carencia de eficacia y virtualidad probatoria de los finsos identificados por el Perito en su informe, los linderos tal y como los describe el Registro, la representación de las fincas según refleja la ortofoto incorporada como Doc. 4 de la demanda y la inexistencia de actos dominicales del apelado o sus antecesores sobre el trozo de terreno litigioso.

Por su parte el demandado se opuso al recurso recordando que ni el Registro de la Propiedad ni el Catastro aseguran la exactitud de los datos de hecho que contienen relativos a las fincas, debiendo primar las consideraciones del informe pericial emitido a su instancia, que asimismo tiene apoyo en documental fotográfica, como en actuaciones de la parte sobre el terreno y la declaración del testigo señor Don Estanislao (de quién trae causa la parte).

El recurso se estima.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida no funda la desestimación en la falta de determinación por la recurrente del trozo litigioso sobre el terreno sino, más correcta y sencillamente, en que el trozo litigioso no forma parte de la finca del título tal y como en este se describe su cabida y linderos o, dicho de otro modo, en la falta de acreditación de ese requisito necesario para la prosperabilidad de toda acción protectora del dominio, cual es la proyección de la finca del título sobre el terreno.

Sin embargo, si dicha identidad se considera atendiendo al Catastro y a la propia descripción, más actual y conforme al mismo que en el título del recurrido se hace de la finca de su adquisición, no hay dudas sobre su identidad con la parcela NUM001 y que el trozo litigioso forma parte de la finca de la actora.

Ciertamente, el título del recurrido comete errores en la descripción que hace de sus lindes tomando como referencia el Catastro, en cuanto refiere que linda al Este con la parcela NUM006 cuando es la NUM010 y al Oeste con la NUM007 cuando es la NUM011 , pero son errores materiales, gruesos, de puro bulto, fácilmente subsanables con sólo acudir al propio Catastro que sirve de referencia a la descripción de la finca del título, pero es que, además, el criterio seguido en el título del demandado describiendo los lindes de la finca de forma actualizada conforme al Catastro para, luego, hacerlo conforme al título del que el transmitente trae causa no hace sino introducir confusión, en cuanto no se explica ni establece la lógica armonía que debía haber entre una y otra descripción, como no sea que se entienda, que es lo más cabal, que la descripción conforme al Catastro se antepone, como más actual y acorde a la realidad, con la del Registro y del título del causante y con el propósito de dejar constancia de que aquélla y ésta son la misma; pero volviendo a lo inicialmente expuesto, si atendemos a la descripción de la finca del demandado en el título conforme al Catastro, no resultando controvertido que la finca de la actora es la nº NUM001 de aquel Registro, la conclusión sencilla y diáfana es que el trozo litigioso corresponde a la parcela catastral de la actora.

Para combatir ese resultado lógico el demandado acude a las siguientes vías de defensa, ambas apoyadas en la pericial incorporada a su instancia: de un lado, ataca la virtualidad y eficiencia probatoria de la descripción de la finca del título de la actora advirtiendo que no coincide con la catastral, así como tampoco la cabida; de otro, se apoya en su propio título de adquisición y de las sucesivas y anteriores transmisiones de las que trae causa retrocediendo hasta la descripción de la finca matriz (la del recurrido procede, por segregación, de otro mayor), proponiendo un examen y consideración de los lindes de los títulos a partir de la ubicación del Norte en coincidencia con el Norte magnético y de lo que resultaría, a su vez, la inexactitud del Catastro, que tomaría como referencia el astronómico, pero ni una ni la otra razones de defensa son asumibles.

TERCERO.-La sustentada en el desacuerdo entre el Catastro y el título del actor respecto de la cabida y lindes de la finca de su propiedad es simple pero sin peso, se sostiene sobre que en el título la finca se describe lindando al Norte y Oeste con camino, cuando es que en el Catastro lindaría al Norte con ese camino pero también con la carretera 60-13 y al Oeste con camino y también la carretera y que la cabida catastral es de 3.761 m², mientras la del título es de 3.050 m².

Como es de sobra sabido que la cabida es un puro dato fáctico de carácter secundario en la identificación de la finca del título sobre el terreno, no viene al caso extenderse sobre esa discrepancia entre el título y el Registro de la Propiedad y el Catastro, además de que la experiencia enseña que esa clase de discrepancia así como la del título con la realidad se produce con cierta frecuencia, reflejándose en el título y el Registro una menor de la que corresponde en realidad, al contrario de lo que acontecería en el caso del título del demandado, en que la cabida según el Registro sería superior a la que, según se dice en su título, le corresponde según propia declaración y después de su medición.

Y respecto de los lindes no se aprecia tal contradicción, ni se considera que según el Catastro la carretera GO-13 (Iboya- Bobes) discurre por el Noroeste de la finca, conectando con ella, en su vértice Noroeste, tanto al camino que se describe como linde Norte como el que se identifica como linde Oeste, de forma que son estos dos caminos lo que de forma suficiente y mejor, como hitos físicos más relevantes, identifican la finca de la actora por el Norte y Oeste.

La otra vía de defensa del demandado (recomposición de la ubicación de los lindes de las fincas partiendo de un Norte distinto del Catastro) es más el elaborada y sugerente, pero no por eso asumible.

El informe pericial retrocede a la primera inscripción de la finca registral propiedad del demandado y conoce que la dicha finca procede de la segregación de otra de mayor cabida (62 A 30 CA) nombrada DIRECCION001 , propiedad de Doña Macarena , quién la habría dividido segregando dos trazos, una (la NUM003 ) adquirida por el padre del causante del demandado, otra (la NUM011 ) por Don Cornelio y el resto de la finca matriz por Doña Salvadora (la nº NUM007 ), todos ellos llevadores, antes de su adquisición, del respectivo trozo de terreno.

La dicha finca matriz (la registral NUM012 ) se describe lindando al Norte con camino a Podes, Sur, con tierras de Mateo y Cornelio , Este, más de Carlos Miguel y Oeste tierra de Celso y herederos de Humberto .

Pues bien, la propuesta del Perito es que si para ubicar el Norte tomamos el magnético (no el del Catastro) resultaría coincidente con el camino a Podes, hoy carretera GO-13, y a su vez la colindancia de la descripción del título de la actora al Norte con camino debería referenciarse a la actual carretera y la otra colindancia por el Oeste con camino al antiguo (parcela 9012), mientras que el camino hoy existente, que separa el trozo litigioso del terreno de la catastral NUM003 del recurrido, habría sido creado con motivo de la segregación para dar servicio a las fincas que resultaban de la misma.

Sin embargo, primero, la propuesta del Perito sobre la correcta orientación de las fincas litigiosas y la aplicación para su ubicación del Norte magnético no pasa de mera hipótesis; segundo, si es que, según explica, el camino que en el Catastro se ubica al norte de la finca de la actora se creó para dar acceso al camino de Podes a las fincas de la segregación (o incluso a otras), no se comprende la ausencia de toda referencia registral a tal servidumbre o si es que no lo era y el paso se constituyó segregándolo también de la finca matriz, la referencia a su constitución; tercero, de seguirse la propuesta del Perito, la finca de la actora lindaría al Este no sólo con Salvadora sino con las otras dos fincas resultantes de la segregación, y si antes lo era con Franco y Obdulio , al primero se le identifica por la sola afirmación del causante del recurrido (folio 109) y respecto del segundo nada se dice; y cuarto, del mismo modo respecto de la parcela del recurrido la identificación de los propietarios de las fincas que la colindan (según el plano georeferenciado folio 114) se hace en razón de la información suministrada por tercero al que se le supone ese conocimiento y no por confrontación con los títulos y el Registro (folio 110), y de acuerdo con su propuesta la catastral NUM008 , que se atribuye a Celso , no lindaría, según la descripción registral de la finca que adquirió el recurrido NUM012 (finca matriz) y NUM013 (finca que adquirió el recurrido), al Oeste sino al sur y Cornelio lo haría por el Este y no por el Sur.

En suma, que la propuesta del Perito carece de solidez y no pasa de mera hipótesis.

De otro lado, respecto de los finsos o mojones, lleva razón la recurrente en que de las declaraciones del causante del recurrido resulta que su disposición y ubicación se produjo unilateralmente y al margen de la voluntad de la recurrente, lo que les priva de eficacia probatoria para lo que se discute, ( STS 14-10-2.002 y 27-6-2.007 ); en segundo lugar, el abono del IBI es un hecho accesorio insuficiente para resolver la controversia y respecto de la diferencia de cabida ya nos hemos pronunciado, el Catastro y ortofotos y demás material de ese tipo aportado al proceso, aunque no determinantes para decidir sobre la propiedad ( STS 26- 5 - 2.000 y 21-3-2.006 ), sí que apoyan la pretensión de la actora, y sobre los actos sobre el terreno litigioso realizados por el demandado o por terceros (según declaró el transmitente del recurrido), aún dándolos por ciertos, se concretarían a actos posesorios que también carecen de peso para decidir sobre ellos el litigio.

En suma, se estima el recurso y la demanda y se declara que Doña Josefina es propietaria del trozo litigioso, con imposición al demandado de las costas de la instancia.

CUARTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Josefina contra el sentencia dictada en fecha diecisiete de febrero de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar dictamos otra por la que estimamos la demanda formulada por Doña Josefina frente a Don Amador y declaramos que la actora es propietaria del trozo de terreno litigioso de 450 m² ubicado al Este de la finca de su propiedad y que forma parte de la catastral NUM001 del polígono NUM002 del Catastro de Gijón, debiendo el demandado abstenerse de contradecir esta declaración.

Se imponen las costas de la instancia al demandado.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.