Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 181/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00152/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 181/16

En OVIEDO, a trece de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 152/16

En el Rollo de apelación núm. 181/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 61/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, siendo apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AVILES, demandada reconviniente en primera instancia, representada por el Procurador DON FRANCISCO ROBLEDO SANZ y asistida por el Letrado DON IGNACIO CAICOYA PIÑERA; y como parte apelada DON Sixto , demandante reconvenido en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ y asistido por el Letrado DON DAVID FERNANDEZ SUAREZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 19 de Febrero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Sixto , representado por el Procurador D. José Luis López González y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 , Nº NUM000 de Avilés, representada por el Procurador D. Francisco Robledo Sanz; con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declara que la cubierta del local comercial propiedad de D. Sixto y perteneciente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 , Nº NUM000 de Avilés, es un elemento común del dicho inmueble.

2º.- Se condena a D. Sixto a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 , Nº NUM000 de Avilés, la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS ERUOS CON SIETE CÉNTIMOS DE EURO (542Ž7 euros)

3º.- Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes litigantes al abono de las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11-5-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Atendidos los términos en que se desarrolló el debate entre las partes en los escritos rectores del proceso, - demanda principal y reconvencional-, lo resuelto al respecto en la sentencia de primera instancia y la impugnación que a la misma se articula por la Comunidad de Propietarios en el presente recurso, dos son las cuestiones que con el mismo se someten a la decisión de la Sala, la referida a la cuantía de la deuda que el actor, titular de uno de los dos locales comerciales que forman parte de la misma, mantiene con esta ultima por el concepto de desfases por falta de pago puntual de las actualizaciones de la cuota ordinaria mensual y, el que ha constituido el punto esencial de debate entre las partes, no otro que determinar si la cubierta del local propiedad del actor, en la parte que excede de la estructura del edificio y se prolonga mas allá del mismo, tiene naturaleza de elemento privativo o comunitario, y ello como presupuesto de la reclamación que, del importe de su reparación para evitar filtraciones en su local, ha acometido el actor, tras la negativa de la C.P., a llevarlas a cabo .

SEGUNDO.-En relación a la primera, la sentencia de primera instancia excluye del importe objeto de reclamación por la Comunidad en su demanda reconvencional, la cantidad de 61,67€, al reputar que esa falta de actualización de cuota mensual y desajustes en los pagos, a que responde la misma no estaba debidamente acreditada, sosteniéndose frente a ello en el recurso que habiendo sido aprobado en junta general extraordinaria celebrada el día 4 de marzo de 2015, la liquidación de la deuda que frente a la Comunidad tenia el actor, en la que se incluía además de las aceptadas en la recurrida esta partida, el citado acuerdo al no haber sido impugnado por el actor reconvenido, ha devenido firme y consentido y por ello vinculante para el mismo, además de invocar que del extracto de la contabilidad correspondiente al local del actor emitido por el Administrador de la Comunidad y aportado con la contestación y demanda reconvencional como doc. 21, y de las actas de las juntas ordinarias de propietarios celebradas en los meses de junio de 2010 (doc. 9) mayo de 2011 ( doc. 10) y junio de 2013 (doc. 12), resulta que el mismo no ajusto tempestivamente la cuota que venia abonando a la C.P., tras las actualizaciones acordadas en las mismas, manteniendo durante varios meses la cuota no actualizada, derivándose por ello la citada deuda de los desajustes generados en los últimos años entre la cuota vigente en cada momento y el importe que el actor ingresaba por tal concepto.

El motivo se estima.

Ello es así porque aunque no puede reputarse que la citada acta en que se aprobó el importe de la liquidación de la deuda que para con la comunidad tenia el actor, hubiera devenido firme y consentida por falta de impugnación y por ello vinculante, teniendo en cuenta que la misma fue expresamente impugnada en la contestación a la reconvención, cuando aun no había transcurrido el plazo de caducidad que para la acción de impugnación establece el art. 18 de la L.E.Civil , al haber sido aprobada tal liquidación en la Junta de 4 de marzo de 2015, convocada para tomar los acuerdos pertinentes en relación a la demanda que este había presentado contra la misma, aportándose su acta a este procedimiento con la contestación que lleva fecha 11 de marzo siguiente, a cuya reclamación contestó este ultimo en fecha 5 de mayo, dentro por ello del plazo de impugnación, allanándose únicamente a la cantidad de 185,02€, por este concepto.

Ello no obstante, la realidad de la citada deuda derivada de la falta de ajuste de los pagos de cuotas mensuales llevados a cabo por el actor a actualizaciones aprobadas en Junta de propietarios de los años 2010, 2011 y 2013, y otros desajustes en los pagos, resulta debidamente acreditada tanto con el contenido de las actas de las juntas en que se aprobaron las actualizaciones ( doc. 9, 10, 11, y 12(. 154 y ss.)como con el extracto de la contabilidad correspondiente al local del actor emitido por la Administración de la comunidad, (doc. 21 de la contestación al f. 183 y ss. de los autos), documento este ultimo que si bien fue impugnado por el actor en el acto de la audiencia previa, se limitó la misma a las cuantías que reflejaba adeudadas por el importe que se le exigía de la derrama de contadores de electricidad, que la recurrida reputa exigible, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, y no al resto que, en todo caso, aparece ratificado por el importe de las cuotas aprobadas en las respectivas juntas y el desfase que en relación al mismo refleja el extracto de abonos que efectuó el actor en la cuenta titularidad de la Comunidad de Propietarios.

TERCERO.-En relación a la cuestión principal objeto de debate en este procedimiento, la sentencia de primera instancia concluye su naturaleza de elemento común y ello con el doble fundamento de resultar esta naturaleza del propio tenor literal del art. 396 del CCivil, que asi expresamente lo establece al incluirla dentro de los que describe como tales y estimar que tampoco justifica esa naturaleza privativa las características especiales que la C. de Propietarios invoca para, en base a lo dispuesto en el art. 3 de la LPH , justificar su carácter de elemento privativo, tales como que en dicha cubierta no concurren elementos o instalaciones cuya titularidad o mantenimiento puedan imputarse a la comunidad al no servir la misma de cierre a otra zona común sino exclusivamente para el local del actor, siendo un espacio de aprovechamiento independiente y uso exclusivo del predio de este ultimo, pues ello no priva a la misma de su carácter de elemento común al no haberse procedido a su desafectación bien inicialmente en el titulo constituido otorgando a la misma esa naturaleza de elemento privativo, ni haber adoptado con posterioridad en Junta de propietarios acuerdo unánime al respecto.

El recurso de la C. de Propietarios, centra la impugnación en reiterar los mismos argumentos o razones vertidos en la contestación en apoyo de su tesis de tener en este caso la parte de cubierta litigiosa la naturaleza de elemento privativo, denunciando la existencia en la recurrida de un error en la interpretación del alcance del art. 396 del CCivil, en cuanto esa calificación en el mismo como elemento común de la cubierta a su juicio no es derecho necesario ni impide por ello que cubiertas como la litigiosa que no son elemento estructural del edificio y son de aprovechamiento independiente u exclusivo de los locales, puedan ser calificadas de elementos privativos de estos últimos, carácter este que insiste resulta igualmente tanto de su propia configuración física o características especiales que presenta, como del propio titulo constitutivo, en el que se da la misma una tratamiento gramatical, en el apartado quinto de los estatutos y, en la descripción de lindes de predios privativos colindantes, que permiten concluir su pertenencia al local del actor, a la vez que invoca que en todo caso esa naturaleza privativa ya había sido declarada y aceptada en acuerdo adoptado por la Comunidad en el año 2004, tras el informe solicitado de un letrado, con motivo de otra reclamación de obras de reparación de la misma por el actor.

La impugnación asi articulada y con ello este motivo de impugnación se rechaza al compartir esta Sala, tras un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, las razones que fundan en la sentencia de primera tras abordar todas ellas, la conclusión del carácter de elemento común de la cubierta litigiosa.

A los solos efectos de ratificar la misma y a la vez dar cumplida respuesta a los motivos de impugnación debe comenzar por señalarse que del propio tenor literal del art. 3 de la L.P.H ., y 396 del CCivil, en la redacción dada a este ultimo, por la Ley 8/ 1999, de 6 de abril, de reforma de la primera, que recoge lo que era una doctrina jurisprudencial precedente recogida entre otras en STS de 5 de Julio y 14 de Octubre, ambas de 1991, resulta que todo lo que no aparezca titulado y definido como privativo en el titulo constitutivo debe ser considerado elemento común, y lo cierto es que el propio art. 396 recoge como tales, entre otros, las cubiertas, los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, así como los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores.

Por otra parte, si bien es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras en la STS de 21 de junio de 2011 , la que declara que ' ... la descripción, no de numerus clausus (número cerrado), sino enunciativa que el artículo 396 del CC hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de ius cogens (derecho necesario), sino de ius dispositivo (derecho dispositivo), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo unánime posterior de la comunidad pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc. ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , 30 de junio de 2003 , 22 de enero de 2007 y 22 de junio de 2009 ', también concluye que '... mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada'.

No solo eso sino que la propia jurisprudencia, en doctrina que recuerda la reciente STS de 30 de diciembre de 2015 , con amplia cita de precedentes, ha declarado que aunque las terrazas a nivel, (que son las que sirven también de cubiertas a parte de los edificios), sean calificados de elementos comunes por destino susceptibles por ello de desafectación ' ... ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio , que son elementos comunes por naturaleza, puedan convertirse en elementos d naturaleza privativa, ( STS de 8 de abril de 2011 ), reiterando la de 24 de abril de 2013 que ' La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS 17 de febrero 1993 8 de abril de 2011 ; 18 de junio 2012 , entre otras)'.De donde resulta en principio la naturaleza de derecho necesario del carácter común que se atribuye a las cubiertas en general.

Pues bien, aplicada tal doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, ha de concluirse con la recurrida que en este caso la cubierta del bajo comercial del actor, en la parte litigiosa, no otra que la que sobresale de la parte posterior del edificio, constituye un claro elemento de cierre que delimita la parte privativa del edificio perteneciente al titular del bajo comercial, del vuelo de la finca o solar sobre el que se ha construido el edificio, que es elemento común por naturaleza, de ahí que no constando en absoluto en el titulo constitutivo su carácter privativo, debe ser considerada elemento común.

Ello es asi porque no puede estimarse que la naturaleza de elemento privativo resulte, como se postula en el recurso, del mero hecho de que, según la estipulación quinta de los Estatutos, incluidos en el titulo constitutivo, en la interpretación propugnada por la recurrente, el titular del local no precise autorización comunitaria para ' abrir chimeneas o utilizar la cubierta de otro modo', pues esa autorización del uso e incluso de realizar una concreta alteración sin consentimiento de la comunidad no le otorga carácter privativo, del mismo modo que cláusulas habituales contenidas en los estatutos que permiten a los locales comerciales usar en exclusiva y decorar sus entradas y escaparates que dan a al vía publica, no implican que esa parte de la fachada ocupadas por los mismos pueda ser calificada de elemento privativo.

Tampoco la naturaleza privativa resulta del hecho de que al describir los linderos de otros predios privativos, se aluda a la cubierta litigiosa como ' cubierta del local', pues ello no es mas que una descripción grafica del mismo, sin prejuzgar en absoluto su naturaleza.

La propia descripción del local contenida en el titulo constitutivo, como un todo unitario, incluyendo dentro de su total superficie la que existe debajo de la cubierta litigiosa, y atribuyéndole en base a esa total superficie una cuota de participación con relación al total valor del inmueble del 33,40%, justifica esa naturaleza de la cubierta como elemento común de cierre delimitador de ese predio privativo.

No existe por ello desafectación expresa en el titulo y tampoco puede estimarse que esta hubiera tenido lugar en virtud del acuerdo tomado en Junta de 23 de noviembre de 2004 (doc. 15 y 16 de la contestación obrantes a los f. 166 y ss. de los autos), pues el mismo se refiere tanto en su orden del día como en el propio acuerdo, al pago de unos concretos gastos de reparación de la cubierta litigiosa. De hecho en el propio informe del Letrado en que se basa el mismo se hace la salvedad, respecto a la ausencia de la obligación de la comunidad de hacer reparaciones en la misma, cuando estas sean 'esenciales', que aun sin precisar su alcance indica que la obligación de hacer reparaciones que excedan de las ordinarias, si precisarían esa autorización que de ser elemento privativo no tendrían justificación.

Además la propia C.P, con anterioridad a esa acuerdo de 2004, ya había asumido que su obligación de reparación de elementos comunes alcanzaba a la cubierta litigiosa, como resulta del hecho de que en la Junta celebrada el 5 de febrero de 2003, (F. 334 de los autos), repercutiera en todos los propietarios según su cuota de participación el importe de obras que hubieron de acometerse en tal fecha.

Otro dato mas que avala esa naturaleza común es el hecho de que el propio seguro de la CP extienda su cobertura la totalidad del edificio, incluida esta parte trasera del local y su cubierta, habiendo abonando en base a ello, como asi lo declaro en el acto del juicio, el testigo Don Clemente (a partir del minuto horario 34 de la reproducción videográfica), un siniestro ocurrido en el interior del local por filtraciones procedentes del mal estado de la misma.

Todas esas razones unidas a las consignadas en la recurrida, que se comparten y dan aquí por reproducidas, avalan esa calificación de elemento común.

De ello deriva que la pretensión ejercitada en la demanda de condena a la C.P., al reintegro del importe de las obras que hubo de acometer el actor, para evitar las filtraciones en su local procedente de la misma por falta de estanqueidad, no puede ser reputada constitutiva de abuso de derecho, al tener amparo legal en el art. 10 de la LPH , ni tampoco puede este fundarse en el hecho de que el régimen histórico establecido desde su constitución, de contribución a gastos, excluya de los del portal y escaleras al local, al no tener acceso ni utilizar el mismo, pues en cuanto al resto que afectan a todos los elementos comunes por naturaleza, cubierta del edificio, fachada, etc., si contribuye con la cuota fijada en el titulo, pese a que según la tesis de la CP, en la mayor parte de la superficie del local, concretamente la hoy litigiosa, ni la usa ni le beneficia, con lo que siguiendo su tesis habría de reducirse entonces su cuota de participación al sostenimiento de tales elementos comunes, a la correspondiente a la superficie existente bajo el edificio principal, lo que minoraría sustancialmente la misma.

CUARTO.-El recurso se coge por ello en forma parcial, para incrementar la cantidad adeudada por el actor a la comunidad y con ello minorar el importe final de la liquidación tras la compensación de deudas reciprocas, fijado en la recurrida, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 NUM. NUM000 de Avilés , dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 61/2015, seguidos contra la mima a instancia de DON Sixto , a que el presente rollo se refiere, la que se revoca parcialmente en el solo extremo de incrementar la condena que establece en el apartado 2º de su parte dispositiva a la cantidad total de 604.37€.

En lo demás incluida la declaración de elemento común de la cubierta del local de este ultimo, se mantienen sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.