Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 10/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00152/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002276

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES

Recurrido: Aida , Jorge

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA nº. 152/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, ocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 219/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 10/2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. MIGUEL CUESTA MIYARES, y como parte apelada, Dª Aida y D. Jorge , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistidos por el Abogado D. JOSE LUIS DELGADO REGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los autos de de P. Ordinario 219/15, Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'La estimación de la demanda formulada por Dª María José Nogueroles Andrada, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Jorge y Dª Aida , frente a 'Banco Popular Español, S.A.', declarando la no incorporación de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario concertado entre la entidad de crédito demandada y la entidad 'Promociones coto los Ferranes', en fecha 9 de Enero de 2.004, a la escritura de compraventa de vivienda concertada por los demandantes con la citada promotora, el día 2º1 de Diciembre de 2.004, por la que aquéllos se subrogan en el originario contrato de préstamo por la cuota hipotecaria correspondiente al inmueble por ellos adquirido.

Asimismo, condeno a 'Banco Popular Español, S.A.', a devolver a D. Jorge y Dª Aida los intereses cobrados en exceso por la qaplicación de referida clausula, con sus intereses legales, a computar desde la fecha de cada cobro.

Finalmente, condeno a 'Banco Popular Español, S.A.', a las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de Abril 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea ex novo en el recurso la posible suspensión por prejudicialidad hasta que el TJUE se pronuncie, como consecuencia del planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales, sobre la vulneración del derecho comunitario de las declaraciones contenidas en las sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , por su alegada contradicción con la Directiva. Al margen de reiterar lo dicho en anteriores sentencia de esta Sala de 8 , 26 , 27 y 30 de octubre de 2015 acerca de que la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015 se basa en una reiterada doctrina del TJUE de 21 de marzo de 2013 sin que pueda hacerse una revisión de los hechos que considera el TS que dan lugar al riesgo de trastornos graves que aconseja, junto con los principios de buena fe y seguridad jurídica, la decisión adoptada y al margen de que pudo plantear con anterioridad la parte dicha suspensión, es lo cierto que no cabe decretarlo en este caso ya que la decisión de instancia, con la que coincide la recurrente al oponerse al recurso de apelación interpuesto, no se funda en la falta de transparencia sino en el incumplimiento de los requisitos de incorporación y así reitera dicha argumentación a lo largo de su oposición al recurso lo que queda fuera del ámbito de las cuestiones prejudiciales deducidas.

SEGUNDO.- En relación con este requisito debemos no obstante discrepar de la sentencia apelada. Así las cosas hemos de partir, como declaramos con anterioridad - sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015 -, de que ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba que el control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, declarando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical, de modo que no cabe duda, como hemos dicho con anterioridad, que la claridad de la redacción de la cláusula cuestionada hace que supere dicho control.

TERCERO.- Así las cosas y en contra en este punto de lo argumentado por la recurrente, hemos declarado la obligación que tiene el Banco tan pronto como conoce y acepta la subrogación sujeta a los requisitos de la estipulación 8ª del préstamo inicial concertado con la Promotora Coto de los Ferranes de proceder a la oportuna información de la existencia y eficacia real de la cláusula suelo. Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 29 de julio de 2004 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L. como vendedora, y como adquirente los demandantes, en la que se subrogan en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 18 de septiembre de 2003, se hace referencia a la existencia de la hipoteca, cuya existencia afirma conocer el adquirente según la propia escritura, pero en la descripción de cargas se da sucinto detalle del préstamo sin hacer mención alguna a la cláusula suelo, cláusula que es la tipo pactada entre la entidad apelante y la Promotora a la que ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en las sentencias citadas. Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'

Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 21 de diciembre de 2004 9 de enero de 2004 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L. como vendedora, y como adquirente los demandantes, en la que se subrogan en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 9 de enero de 2004, se hace referencia a la existencia de la hipoteca, cuya existencia afirma conocer el adquirente según la propia escritura, pero en la descripción de cargas se da sucinto detalle del préstamo sin hacer mención alguna a la cláusula suelo, cláusula que es la tipo pactada entre la entidad apelante y la Promotora a la que ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015 , y las que en ella se citan. Sin embargo como quiera que ni tan siquiera se plasma en la escritura de compraventa su existencia e importancia contractual, pues en la escritura simplemente se alude al préstamo hipotecario preexistente sobre el que opera la subrogación cuya descripción no la detalla, ni ha habido información directa sobre su entidad e incidencia a los actores, es patente que no supera el control de transparencia exigible en relación con el grado de conocimiento que ha de tener el cliente sobre la existencia de dicha cláusula y las consecuencias económicas que conllevan su aceptación, toda vez que existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la realidad de la cláusula suelo y de sus efectos en el contrato, desconociéndose en qué modo fue negociado el préstamo. Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante al incluirse como ya señalábamos el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre los otros muchos datos y sin destacar y dicha obligación incumbe al banco aunque no participe en la escritura de subrogación, desde el momento que conoce ésta.

En definitiva, como esta Sala señalaba en la resolución citada, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.-

CUARTO.- En cuanto al segundo de los motivos y una vez declarado que la cláusula fue correctamente incorporada que el razonamiento de la sentencia no puede acogerse ya que, como se señalaba en el fundamento jurídico anterior, la cláusula suelo tipo pactada por la demandada con al Promotora Coto de los Ferranes supera el control de incorporación, dado la que es clara y comprensible y lo que no supera es el control de transparencia. De este modo es aplicable la literal dicción de la sentencia de 25 de marzo que se limita el deber de restitución a la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia, lo que también ocurre en el supuesto enjuiciado, como decimos. En consecuencia cual venimos sosteniendo en la sentencia citada de 26 de octubre el recurso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'. Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio. La razón de la nulidad no es la falta de incorporación propiamente dicha, sino la nulidad por cuanto no se cumplen las exigencias de transparencia y de información requeridas, debiendo acogerse el recurso en parte. Sentado lo anterior y siendo procedente la irretroactividad desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 se revoca en parte la apelada con parcial acogida del recurso, declarando que sólo procede el reintegro de los intereses percibidos en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con posterioridad a la publicación de la sentencia, lo que ha de dejarse para la fase de ejecución ya que así se postula en la demanda, sin liquidarlos y nada dijo el demandado al contestar sobre este tenor pese a que hubiera podido evaluar su importe o precisar si seguía calculando los intereses conforme aquella.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso, se produce una parcial acogida de la demanda por lo que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), estimación que no es sustancial ya que afecta a una de las dos peticiones expresamente formuladas en la demanda, ni tampoco sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Fallamos. Acoger en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2015 , en autos de P. Ordinario 219/15 que se tramitan en el Juzgado de Primera Instancia 11 de Gijón, revocar en partela apelada en el sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, lo que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello sin declaración sobre costas de ambas instancias .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.