Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 647/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00152/2016

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002940

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000647 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000276 /2015

Recurrente: PROMOENOL, S.L.

Procurador: IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA

Abogado: PELAYO MENÉNDEZ PAREDES

Recurrido: Benigno

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: ADOLFO GARCIA FANJUL

SENTENCIA núm. 152/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a ocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 276/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 647/2015, en los que aparece como parte apelante, PROMOENOL, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Fernando Sánchez Guinea, asistido por el Abogado D. Pelayo Menéndez Paredes, y como apelado-impugnante, D. Benigno , representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Díaz López, asistido por el Abogado D. Adolfo García Fanjul.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. Ignacio Sánchez Guinea, en nombre y representación de PROMOENOL, S.L., contra D. Benigno , debo condenar y condeno al demandado a pagar a la demandante por el concepto de daño moral, la suma de 5.000 euros, más intereses legales del artículo 576 de la LEC , sin expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de PROMOE NOL, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado de contrario, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de marzo del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la precedente instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Promoenol, S.L., frente a D. Benigno , en el que se ejercitaba acción de responsabilidad profesional de abogado, condenando a este último a abonar a la actora en concepto de daño la suma de 5.000 euros, mas los intereses del art. 576 de la LEC , sin expresa imposición de costas.

Por la representación de la entidad Promoenol, S.L., se formula el presente recurso de apelación alegando su disconformidad con el razonamiento contenido en la Sentencia de instancia por el que se concluye la exculpación del demandado, por ser manifiestamente erróneo en relación con la falta de información por parte del letrado de la posibilidad de acudir a un procedimiento de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Morales del Vino y la falta de información acerca de las consecuencias que de ello se podían derivar respecto de la anulación de la primera de las licencias y por otra parte en relación con el daño patrimonial derivado del mismo se corresponde con el importe de la totalidad de la obra certificada, y caso de entender que no procede la indemnización por dicho concepto, la indemnización por daño moral concedida es insuficiente.

Por la representación de D. Benigno se mostró la oposición al recurso formulado de adverso y vía impugnación el pronunciamiento referente al daño moral al considerar que la actora identifica el daño patrimonial y moral para referirse al mismo perjuicio, y que no cabe identificar que si no existe daño patrimonial siempre existirá un daño moral que deba ser indemnizado, con cita de la STS de 19 de noviembre de 2013 .-

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución de los recursos planteados deben ponerse de manifiesto los siguientes hechos probados:

.- Por Acuerdo de la Alcaldía del Ayuntamiento de Morales del Vino de fecha 30 de abril de 2003, se acuerda otorgar licencia municipal de obras a Promoenol, S.L., para la construcción de 21 viviendas adosadas, situadas en la C) de Entrala - C) Clavel, de dicho Municipio.

.- Este Acuerdo fue objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Vecinos El Cristo de Morales del Vino seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora en el Procedimiento Ordinario nº 93/2003. Recayendo Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 , en la que estimando el recurso formulado por la Asociación de Vecinos El Cristo de Morales del Vino se declara la nulidad de la resolución recurrida al entender que la misma no es conforme a derecho.

.- Frente a dicha Sentencia de interpusieron sendos recursos de apelación por el Ayuntamiento de Morales del Vino en Zamora y la entidad Promoenol, S.L., a resolver por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid.

.- En fecha 15 de julio de 2005 D. Maximo , en nombre de la entidad Promoenol, S.L., presentó escrito ante el Ayuntamiento de Morales del Vino comunicando la suspensión de la obras.

.- Asimismo con la finalidad de legalizar lo construido se elaboró a instancia de la entidad Promoenol, S.L., S.L., un proyecto de modificado del Estudio de Detalle que afectaba al Plan Parcial del Polígono número 1 'Los Girasoles', junto con un dictamen jurídico de fecha 5 de agosto de 2005 elaborado por D. Teodoro solicitando una nueva licencia.

.- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Morales del Vino celebrado en fecha 3 de octubre de 2006, se aprobaba definitivamente el proyecto de modificado del Estudio de Detalle que afecta al Plan Parcial del Polígono nº 1 'Los Girasoles' de las Normas Subsidiarias de Morales del Vino, promovido por la entidad Promoenol, S.L., y se le concede nueva licencia para la construcción de diecinueve viviendas ubicadas en la misma promoción.

.- Contra dicha resolución se formuló nuevo recurso contencioso-administrativo por la Asociación de Vecinos El Cristo de Morales del Vino ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid dando lugar al procedimiento ordinario nº 2097/2006, en el que intervinieron como codemandados el Ayuntamiento de Morales del Vino en Zamora y la entidad Promoenol, S.L.,.

.- En fecha 19 de abril de 2007 se dicta Sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid, por la que se desestimaban los recursos de apelación formulados por el Ayuntamiento de Morales del Vino en Zamora y la entidad Promoenol, S.L., confirmando la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora en el Procedimiento Ordinario nº 93/2003.

.- Asimismo por Sentencia de fecha 29 de abril de 2008 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid estima el recurso contencioso-administrativo formulado por la Asociación de Vecinos El Cristo de Morales del Vino declarando nulo de pleno derecho el acuerdo del Ayuntamiento de Morales del Vino, adoptado en sesión del Pleno celebrada el 3 de octubre de 2006, por el que se aprobó definitivamente el proyecto de modificado del Estudio de Detalle que afecta al Plan Parcial del Polígono número 1 'Los Girasoles' de las Normas Subsidiarias de ese municipio y que fue promovido por la mercantil Promoenol, S.L.

.- La entidad Promoenol, S.L., S.L., formuló reclamación patrimonial ante el Ayuntamiento de Morales del Vino, desestimada por Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 26 de enero de 2010, contra dicha resolución la entidad Promoenol, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora, que fue desestimado por Sentencia de fecha 31 de enero de 2012 , la cual fue confirmada a su vez por Sentencia de fecha 23 de julio de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid que declaraban prescrita la acción.

En todas las actuaciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa intervino D. Benigno como Letrado en defensa de los intereses de la entidad Promoenol, S.L.-

TERCERO.-En el primer motivo del recurso formulado por la representación de la entidad Promoenol, S.L., se centra en combatir lo razonado en la Sentencia de instancia en que se concluye que tras la reunión mantenida en Madrid entre la actora, un representante del Ayuntamiento de Morales del Vino, el ahora demandado D. Benigno y D. Teodoro al que se le encomendó un dictamen para valorar las posibilidades de legalización de lo construido, la entidad Promoenol, S.L., no tenía en ese momento intención de exigir responsabilidades patrimoniales al Ayuntamiento sino salvar la inversión y conseguir una nueva licencia.

Se sostiene en el recurso que no es ese momento donde debe apreciarse la posible negligencia del demandado sino que viene determinado por el periodo comprendido entre la formulación del recurso contencioso por la Asociación de Vecinos El Cristo de Morales del Vino contra la aprobación del proyecto de modificado del Estudio de Detalle que afecta al Plan Parcial del Polígono nº 1 'Los Girasoles' de las Normas Subsidiarias de Morales del Vino, promovido por la entidad Promoenol, S.L., y se le concede nueva licencia y el plazo de un año para formular la reclamación de responsabilidad patrimonial desde que en fecha 19 de abril de 2007 se dicta Sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid, por la que se desestimaban los recursos de apelación formulados por el Ayuntamiento de Morales del Vino en Zamora y la entidad Promoenol, S.L., confirmando la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Zamora en el Procedimiento Ordinario nº 93/2003 que declaraba la nulidad del Acuerdo de la Alcaldía del Ayuntamiento de Morales del Vino de fecha 30 de abril de 2003, se acuerda otorgar licencia municipal de obras.

Esta Sala coincide con la conclusión que alcanza la Sentencia de instancia de que la voluntad manifestada por la entidad Promoenol, S.L., fue de la de llevar a buen fin la promoción que había iniciado en base a la primera licencia, como así reconoce en su recurso; sin que exista medio de prueba alguno que acredite como alega la recurrente que D. Benigno le plantease la reclamación patrimonial como medio subsidiario a la legalización de lo construido.

Por otro lado, tal como viene señalado la jurisprudencia (así la STS de la Sala de lo Contencioso 03 de marzo de 2016 , por citar la mas reciente establece que ' para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor', por lo que tampoco puede acogerse el argumento de la recurrente, por cuanto si como sostiene debiera haberse planteado por el Letrado la posibilidad de formular la correspondiente reclamación patrimonial frente al Ayuntamiento en el plazo del año desde que la Sentencia de 19 de abril de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, dicha reclamación tendría pocos visos de prosperar ya que la entidad Promoenol, S.L., tenía concedida la segunda licencia por parte del Ayuntamiento (aun cuando estaba en trámite el recurso contencioso formulado por la Asociación de vecinos) aún no se encontraba anulada y por tanto no cabía apreciar la existencia en ese momento de un daño efectivo.

Y en conclusión no cabe apreciar la actuación negligente del letrado demandado en cuanto dicha actuación, y sí la señalada en la Sentencia de instancia respecto a haber formulado la reclamación patrimonial cuando ya se encontraba prescrita por haber transcurrido mas de un año desde la firmeza de la Sentencia de fecha 29 de abril de 2008 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Castilla y León -

CUARTO.-Se alega asimismo en el recurso formulado por la entidad Promoenol, S.L., que la totalidad del importe de la obra certificada supone el daño patrimonial causado por la actuación del profesional demandado. Argumento que no es acogido por la Sentencia de instancia al considerar que la reclamación patrimonial no tenía posibilidades de habar prosperado.

El daño reparable derivado del incumplimiento contractual culpable del abogado, siempre que le sea imputable objetivamente, se identifica con la ' pérdida de una oportunidad cierta' o también denominado ' juicio dentro del juicio' como procedimiento para valorar el grado de prosperabilidad de la acción no ejercitada por el abogado, o ejercitada de forma no ajustada a la lex artis, se presenta ineludible para apreciar la existencia de daño reparable en los términos del art. 1.101 del Código Civil , puesto que solo habrá daño reparable si la pretensión no ejercitada o ejercitada mal tenía alguna, aunque mínima, posibilidad de éxito de haberse ejercitado correctamente.

Y esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia en relación al daño material reclamado de que la reclamación patrimonial planteada extemporáneamente no tenía probabilidades de prosperar, dado que los daños reclamados por la entidad Promoenol, S.L., se corresponden con el importe de las obras realizadas al amparo de la primera de las licencias obtenidas, sin que se aportase ningún daño derivado de la anulación del acuerdo por el que se aprobó definitivamente el proyecto de modificado del Estudio de Detalle. Razones por las que debe desestimarse el recurso formulado por la entidad Promoenol, S.L., sin perjuicio del análisis que del daño moral se hará a continuación como consecuencia de la impugnación formulada por la representación de D. Benigno .

QUINTO.-En el recurso formulado por la representación de D. Benigno se cuestiona el pronunciamiento contenido en la Sentencia de instancia referente al daño moral al considerar que la actora identifica el daño patrimonial y moral para referirse al mismo perjuicio, y que no cabe identificar que si no existe daño patrimonial siempre existirá un daño moral que deba ser indemnizado, con cita de la STS de 19 de noviembre de 2013 .

El abogado responde del daño causado al cliente que sea consecuencia de su ejercicio profesional. En ese daño va a estar incluida, como una primera partida, manifestación de un daño material en su modalidad de daño emergente, el importe de las costas y demás gastos en los que haya incurrido el cliente como consecuencia de la falta o mala actuación de su abogado, siendo incluso habitual que también se incluyan los honorarios pagados a éste, que, sin embargo, son ajenos a la responsabilidad contractual.

A continuación habrá de calificarse el daño por ' pérdida de oportunidad procesal' consistente en la necesidad de realizar un cálculo prospectivo de oportunidad de buen éxito de la acción o lo que se ha llamado ' juicio dentro del juicio' y que en ocasiones, en la practica, se reclama como daño material o como daño moral, identificando al primero cuando no solo se ha perdido la oportunidad de obtener una ganancia, sino que se ha perdido esa ganancia, es decir cuando realizado ese calculo prospectivo se aprecia un alto grado de probabilidad de éxito si se hubiera ejercitado de forma correcta, y como daño moral consistente en la pérdida de una mera expectativa procesal por presentar un bajo nivel de properabilidad, que es lo que señala la Sentencia de instancia.

Argumento que no puede compartir esta Sala ya que no pueden reclamarse ambos tipos de daños (material y moral) derivados de la misma pérdida de oportunidad procesal, sobretodo, como sucede en la mayoría de los supuestos, cuando el objeto de la acción frustrada tiene un claro contenido económico, ya que el daño material por esa pérdida se concreta en un lucro cesante, que es lo indemnizable -' perjuicio patrimonial por pérdida de oportunidad'dice el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias- y que absorbe al daño moral consistente en la pérdida de una mera expectativa procesal.

Así nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 7 y 16 de julio , y 14 de noviembre de 2014 y 19 de octubre de 2015 , no cabe alegar la existencia de un daño moral cuando lo que se está reclamando es un daño que debe calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico y así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo así en la STS de 8 de octubre de 2013 (y las que en ella cita) al negar ' la posibilidad de alegación del daño moral cuando lo que se reclama es un perjuicio patrimonial, cuando el daño cuya indemnización se pretende incide sobre bienes económicos a modo de una ampliación o derivación del daño patrimonial' y añade que ' Por otra parte, no procede indemnizar por daños morales cuando el contrato incumplido es de contenido puramente económico y no afecta a bienes de la personalidad, como la integridad, la dignidad o la libertad personal. Por lo demás, es totalmente insuficiente la mera invocación del precepto, como se alega, sin una previa descripción del hecho, seguido de la prueba correspondiente y del petitum por tal concepto'.

Ello no empece el que pueda reclamarse un daño moral en su acepción originaria, por cualquier otro perjuicio psíquico que haya sufrido, y pueda acreditar, el cliente por el incumplimiento contractual de su abogado -no ya por la pérdida de oportunidad procesal, embebida en el daño material-, siempre que, suponga un perjuicio adicional más allá de las frustraciones o molestias que sufre por el incumplimiento y a eso refiere la STS de 19 de noviembre de 2013 citada por el recurrente al señalar ' procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado':Daño moral distinto del patrimonial que se apreció en la STS de 20 de mayo de 2014 .

En el presente supuesto nada se argumentaba por la entidad Promoenol, S.L., en su demanda, sobre en qué consistieron esos daños morales, sino que se señala que la determinación del daño moral habrá de fijarse a criterio de su Señoría en atención a la relevancia del asunto confiado al demandado y en función de la indemnización que pueda llegar a fijarse por el daño patrimonial.

Por lo que no cabe hablar de daño moral compensable, pues ni se solicita ni se justifica que exista cosa distinta a esa pérdida de oportunidad y eso tiene carácter patrimonial, razones por las que procede estimar dicho motivo impugnatorio formulado por la representación de D. Benigno y en consecuencia revocar la Sentencia de instancia con la consiguiente desestimación de la demanda formulada por la representación de la entidad Promoenol, S.L., e imposición de las costas de primera instancia por aplicación del art. 394 de la LEC -

SEXTO.-Por último, al desestimarse el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Promoenol, S.L., deben imponerse las costas del mismo a la recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ; y al estimarse el recurso vía impugnación por la representación de D. Benigno , no se hace especial pronunciamiento respecto del mismo.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Promoenol, S.L., y estimarel formulado vía impugnación por la representación de D. Benigno contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 276/2015, de los que este Rollo de Apelación dimana, revocarla Sentencia de instancia y en consecuencia, desestimar la demanda interpuesta por la entidad Promoenol, S.L., frente a D. Benigno , absolviendo a dicho demandado de todos los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de las costas de primera instancia a la actora.

Se imponen las costas del recurso de apelación formulado por la entidad Promoenol, S.L., a dicha entidad recurrente y sin que se haga especial pronunciamiento de las costas de esta alzada respecto del recurso planteado por D. Benigno .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.