Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 66/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00152/2016

N10250

-

MLp

N.I.G.07040 42 1 2014 0024482

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000793 /2014

Recurrente: Estanislao , DIAGNOSTICO REFLOTAMIENTO Y EXPANSION EMPRESARIAL DIREX SL

Procurador: FRANCINA MAS TOUS, FRANCINA MAS TOUS

Abogado: MARIA MAGDALENA PALOU LARRAÑAGA, MARIA MAGDALENA PALOU LARRAÑAGA

Recurrido: CAUCE GESTIONES Y FINANZAS SL

Procurador: JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER

Abogado: ANDRES BUADES ARMENTERA

S E N T E N C I A Nº 152

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a diecinueve de mayo de dos mil diciséis.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Palma, bajo el número 793/2014 , Rollo de Sala número 66/2016,entre partes, de una como demandada-reconviniente-apelante D. Estanislao , la entidad DIAGNÓSTICO, REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX, S.L., y OUTDOOR BUSINESS EXPERIENCES OBEX, S.L., representados por la procuradora Dª. Francina Mas Tous y dirigida por la letrada Dª. Magdalena Palou Larrañaga, de otra, como demandante-apelada la entidad CAUCE GESTIÓN Y FINANZAS, S.L., representada por el procurador D. Juan Miguel Perelló Oliver y dirigida por el letrado D. Andrés Buades de Armenteras.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Palma, se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMAR íntegramentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dº. Juan Miguel Perelló , en nombre y representación de CAUCE GESTIONES Y FINANZAS S.L , dirigida contra los codemandados Dº. Estanislao Y DIANÓSTICO ,RELOTAMENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX S.L , representado por la Procuradora Dª. Francina Mas Tous, absolviendo de todos los pronunciamientos a las demandadas, declarando no haber lugar a la condena de la cantidad reclamadas de 82.248,80 € y sus intereses al apreciarse la excepción de simulación formulada de contrario.

Se imponen las costas a la actora.

DESESTIMAR íntegramentela demanda reconvencional presentada por Dº. Estanislao , DIAGNÓSTICO , REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX S.L. , Y OUTDOOR BUSINES EXPERIENCE S.L , representados por al Procuradora de los Tribunales Dª Francina Mas Tous, dirigida contra CAUCE GESTIONES Y FINANZAS S.L , representada por el Procurador de los Tribunales Dº. Juan Miguel Perelló Oliver , acordando los siguientes pronunciamientos: :

A)No ha lugar a declarar resuelto el contrato de socios y de crédito firmado con OBEX S.L en fecha 21 de mayo de 2012 por incumplimiento imputable a CAUCE GESTIONES Y FINANZAS S.L .

B)Abstenerme de conocer de la nulidad de los acuerdos adoptados en junta de OBEX , en fecha 17 de enero de 2013, al reputar competente al Juzgado de lo Mercantil.

C) D) E) F)No ha lugar a declarar que medió por parte de CAUCE abuso de derecho ni intimidación en el acuerdo de resolución del contrato de socios y de crédito suscrito entre CAUCE y OBEX , por lo que no procede declarar nulidad por vicio del consentimiento de las obligaciones reconocidas en los protocolo notarial num. 65 y 66 de la Notaria Doña Catalian Nadal Reus, adoptados en fecha 17 de enero de 2015, sin perjuicio de la declaración de nulidad del primero por inexistencia , falsedad e ilicitud de la causa alegada como motivo de contestación

G)Se imponen las costas a la actora reconvencional'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación por vía principal y por la parte demandante se formuló recurso de apelación por vía de impugnación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites. Se señaló para votación y fallo día 11 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por parte de la entidad CAUCE GESTIÓN Y FINANZAS, S.L., (en adelante CAUCE) se interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Estanislao y la entidad DIAGNÓSTICO, REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX, S.L., (en adelante DIREX) en reclamación del saldo pendiente e intereses remuneratorios y moratorios vencidos del reconocimiento de deuda suscrito en escritura pública de fecha 17 de enero de 2013.

Los antecedentes de esa reclamación que se exponen en la demanda se reflejan en la sentencia de instancia en los siguientes términos:

1º) En fecha 2 de octubre de 2007, se constituye OBEX , con un capital social de 3.006 € representado por 3.6000 participaciones sociales.

2º) En fecha 21 de Mayo de 2012, se procedió por parte de OBEX, a vender a CAUCE 1503 participaciones sociales, adquiriendo CAUCE el 50% del capital social, documentándose la venta en escritura publica ( vid. documento num. Dos de la demanda, folio 19 y ss )

3º) El día 21 de Mayo de 2012, entre OBEX y CAUCE se suscribió documento privado, en el que se recogía convenio entre socios, de manera que el segundo se comprometía a financiar a OBEX hasta un importe de 1.425.000€, de los cuales 30.000€ ya se habían aportado con anterioridad.( vid documento num. 3 de la demanda, folio 31 y ss).

4º) El día 21 de Mayo de 2012 , entre CAUCE como acreedora y OBEX como deudora o entidad financiada se suscribe un contrato de crédito ( folio 252 y ss) o línea de crédito.

5º) El día 17 de enero de 2013, se llega a los siguientes acuerdos:

a) CAUCE vende sus 1503 participaciones sociales de OBEX a Estanislao y Dª Andrea , previa autorización de la Junta de la sociedad OBEX.

b) Consecuentemente la Sra. Genoveva , y el Sr. Estanislao renuncian al sistema de administración mancomunada , asumiendo la administración en exclusiva el Sr. Estanislao .

c) Se resuelve el contrato de crédito suscrito entre CAUCE y OBEX.

d) Se firma un contrato de reconocimiento de deuda por 134.860,68 €. (vid , tres acuerdos de la junta general extraordinaria de Obex, documento num. 4 de la demanda , folio 44 y ss ).

6º) El día 17 de enero de 2013, también se firma entre CAUCE como parte acreedora , y los demandados DIREX y Estanislao , documento de reconocimiento de deuda de forma solidaria y por importe de de 73.500€, expresándose en los siguientes términos : ' Que DON Estanislao Y DIAGNOSTICO , REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPESARIAL DIREX S.L , reconocen adeudar a de FORMA SOLIDARIA a CAUCE GESTIONES Y FINANZAS S.L la cantidad de SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS ( 73.500€) derivados de una serie de trabajos efectuados por dicha entidad para el Sr. Estanislao y Outdor Business Experience S.L. , consistente en asesoramiento y consultaría técnica para el desarrollo del proyecto ' Sistema de Rehabilitación de Edificios mediante construcción modular' y se contrata de forma adicional garantía mediante la constitución de prenda sobre las acciones que el Sr. Estanislao ostenta respecto de Obex ( protocolo notarial num. 65, documento séptimo de la demanda, folio 82 y ss ).

La parte demandada, D. Estanislao y DIREX, se personaron en el procedimiento junto a OBEX. Se opusieron a la demanda al negar que la demandante haya realizado trabajo alguno para la demandada y afirmar que el contenido de la escritura de reconocimiento de deuda se consintió por el miedo causado por CAUCE al abandonar el proyecto a su suerte y exigir la liquidación de la empresa. Esa intimidación es la que llevó a la firma de las escrituras que los elevaban a públicos, y que la única alternativa que se le daba era la liquidación, con lo que se habría ejecutado el aval por la financiación del proyecto de Techsea I+D y se habría quedado sin nada.

En base también a esa alegación sobre la intimidación sufrida para los contratos en fecha 17 de enero de 2013, formuló reconvención y solicitó que se dictara sentencia por la que se declare:

A) Que la entidad CAUCE gestiones y Finanzas S.L., incumplió el contrato de socios y el contrato de crédito firmado con la entidad OBEX S.L , ambos de 21 de Mayo de 2012. Que no existía causa de resolución y CAUCE resolvió unilateralmente el contrato.

B) Que con abuso de derecho e intimidación obligó a OBEX a la firma de las actas de Junta resolviendo el contrato de crédito entre ambas entidades, así como que obligó a la transmisión de las participaciones sociales de que era titular y a la modificación de la administración de la sociedad mediante la renuncia de la administradora mancomunada Doña Genoveva el 17 de enero de 2013.

C) Que con abuso de derecho e intimidación obligó a OBEX a la firma de las escrituras elevando a público los acuerdos anteriores:

D) Que con abuso de derecho e intimidación obligó a OBEX a la firma de la escritura pública de reconocimiento de deuda con otras garantías reales ante la Notaria Doña Catalina Nadal Reus, con número de protocolo 66 de fecha 17 de enero de 2013.

E) Que con abuso de derecho e intimidación obligó a DIREX a D. Estanislao a la firma la escritura pública de reconocimiento de deuda con otras garantías reales ante la Notaria Dª.Catalina Nadal Reus, con número de protocolo 65 de fecha 17 de enero de 2013.

F) Que tanto los acuerdos de las Juntas de la Sociedad OBEX, en particular la resolución del contrato de crédito así como las dos escrituras mencionadas de reconocimiento de deuda con garantías que elevan a público el resto de acuerdos son nulas, habiendo ejercido CAUCE , Gestiones y Finanzas S.L , fuerza e intimidación en mi mandante, causándole un miedo grave a un mal futuro que fue la causa por la que se firmaron dichos documentos, por lo que el consentimiento prestado fue nulo con concurrir vicio del consentimiento por intimidación.

G) Que se condene a la demandada al pago de las costas de de este litigio.

En la sentencia de instancia se desestima la demanda principal, al apreciar nulidad absoluta, por falta de causa, toda vez que no se acredita ni la existencia de la prestación de asesoramiento en el proyecto de rehabilitación de edificaciones mediante construcción modular (causa aparente) ni tampoco consta acreditada la entrega la entrega del dinero por la parte actora o sea los medios de pago, y en segundo lugar si se considera que la causa es la pretendida por la demandada (compraventa de acciones por encima del precio nominal), cuya entrega constaría justificada con dos facturas, cuyo importe, sumado, sí coincide con el capital del reconocimiento de deuda, entonces nos podríamos encontrar ante una causa ilícita, toda vez que la finalidad es eludir el pago fiscal y deducirse el IVA. El negocio disimulado también sería nulo.

La reconvención también es desestimada, dado que se considera acreditado el incumplimiento del contrato de socios y no justificada la existencia de intimidación que vicie el consentimiento.

Interpone recurso por vía principal la parte demandada-reconviniente y por vía de impugnación la entidad demandante.

La parte demandada-reconviniente alega en su recurso error en la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia, tanto en relación a la realidad del incumplimiento de los contratos de financiación, que imputa la parte apelante a la parte demandante, como en la concurrencia de vicio del consentimiento que justifica la declaración de nulidad del acta de la junta y de las escrituras de fecha 17 de enero de 2013.

La parte demandante funda su recurso en dos motivos:

1.- La falta de legitimación activa de la entidad OBEX como actora reconvencional.

2.- El reconocimiento de deuda recogido en la escritura número 65 en la que se funda la demanda no es nulo porque es válido el negocio jurídico simulado, la compraventa de acciones, documentado en escritura pública.

SEGUNDO.-La parte apelante reitera en esta alzada su petición de que se declare que la entidad CAUCE incumplió el contrato de socios y el contrato de crédito firmado con OBEX el 21 de mayo de 2012.

En esa fecha se había firmado la adquisición del 50% de las participaciones sociales de la entidad OBEX por parte de CAUCE.

El contrato entre socios de OUTDOOR BUSINESS EXPERIENCES, S.L., (documento nº 3 de la demanda) fue suscrito entre D. Estanislao y la entidad CAUCE.

El objeto del contrato era regular las relaciones de los socios entre sí en cuanto socios de la sociedad. Declaran los socios que las obligaciones asumidas en virtud del contrato tienen fuerza de ley entre ellos, comprometiéndose a cumplirlas fielmente.

Se pacta que la sociedad será administrada por dos administradores mancomunados, D. Estanislao y Dª. Genoveva , pero también se indicaba que la dirección técnica de la sociedad sería ejercida por D. Estanislao .

Se contiene en el contrato el compromiso de CAUCE de financiar a OBEX hasta un importe total de 1.425.000 euros, cantidad de la que podría disponer en sucesivas disposiciones en función de las necesidades del negocio.

Se comprometían los socios a que a fecha 31 de diciembre de 2012 se habrá redactado, en base a los resultados del lanzamiento de la actividad previsto para principios del cuarto trimestre, un plan estratégico para el trienio 2013-2015 que definirá los objetivos en base al cumplimiento de los cuales se irá aportando la financiación.

Se establecía también la forma de devolución del capital, a la mayor brevedad, en función del cash flowdisponible.

En la cláusula novena se regulaba la resolución del contrato, que se podría producir por la presentación de declaración de concurso de alguno de los socios. Asimismo, se preveía que en caso de incumplimiento del contrato por alguno de los socios, el otro socio comunicará por escrito dicho incumplimeinto a la parte incumplidora. Si el socio que incumpliera este contrato no remediase su incumplimiento en el plazo de noventa (90) días desde la entrega de dicha comunicación, el otro socio podrá proceder en los términos previstos en el artículo 1.124 del Código civil .

También se suscribió en esa fecha el contrato de crédito entre CAUCE y OBEX (documento nº 11 de la contestación a la demanda), en el que, en similares términos al contrato de socios, se pactaba la financiación que la primera ofrecía a la segunda, hasta un importe de 1.425.000. La deudora, al igual que se establecía en el contrato anterior, se obligaba a redactar, con fecha 31 de diciembre de 2012 y en base a los resultados del lanzamiento de su actividad empresarial previsto para principios del cuarto trimestre de 2012, un plan estratégico para el trienio 2013-2015 que definirá los objetivos en base al cumplimiento de los cuales se irá aportando la financiación.

Se definen en el contrato las condiciones de disponibilidad del crédito y las de su devolución por la deudora.

En la cláusula 14 del contrato se relacionan las causas de resolución que daría derecho a la acreedora a resolver el contrato y a exigir de inmediato y por anticipado el pago de la totalidad de las cantidades que se acrediten.

La rescisión del contrato por parte de CAUCE se produce mediante un correo electrónico remitido en fecha 27 de noviembre de 2012 (folio 208).

En el mismo se comunicaba que damos por rescindido el contrato de financiación que tenemos suscrito como consecuencia del incumplimiento del Plan estratégico tal y como vimos en nuestra última reunión y ante la imposibilidad de adaptarlo como consecuencia de las deficiencias que siguen apareciendo (...).

En el párrafo anterior se hacía mención a esas deficiencias: El primero de ellos es la presentación del proyecto en el Hotel Horizonte ante el IE el pasado 21 de este mes. Los profesionales presentes dejaron patentes las deficiencias de imagen del proyecto que lo hacen inasumible, así como la gran dificultad que se presentará para llegar a la 'masa crítica' de usuarios. El segundo hecho, y definitivo, para mi manera de entender el proyecto, es el resultado del análisis realizado por los diseñadores que acaba de concluir y que es absolutamente concluyente: la web necesita numerosos cambios, no solo estéticos sino de funcionalidad, que requerirán contratar profesionales externos que puedan realizarlo ya que los nuestros han dejado patente su incapacidad para esta labor. La solución de estos problemas, sin contar con los que surjan el próximo viernes, son suficientes como para poder concluir que definitivamente el Plan Estratégico previsto es inviable, incluso con los aplazamientos planteados en el último informe, ya que de presentar el proyecto en la fecha prevista, 19 de diciembre, se haría en la forma, y probablemente en el fondo, de manera inadecuada con el riesgo de quemar las posibilidades de éxito a futuro.

No se ha discutido que la consecuencia de esa rescisión fuera determinante en la marcha de la empresa puesto que, producida antes incluso del lanzamiento del producto que se elaboraba, la entidad carecía de otros ingresos que los procedentes de la misma. Así, con posterioridad se dejaron de abonar los salarios de los empleados, que siguieron trabajando sin cobrar y que, finalmente, dejaron la empresa, que interrumpió su actividad y no ha procedido al lanzamiento del producto, una aplicación informática, con cuya comercialización se pretendían obtener ingresos.

El correo electrónico referido vino precedido por otros en los que se ponía en evidencia el problema surgido por el retraso en la presentación del producto. El 9 de noviembre por Estanislao se remite un correo en el que se explica que los plazos que se estimaban para el lanzamiento eran de entre 5 y 7 semanas (folio 197). El mismo 9 de noviembre contestaba Darío expresando su disgusto por el retraso y en el que afirmaba que si no fuera por el aprecio personal que se tenían y la ilusión que tenía en el proyecto, en esos momento diría que se ha incumplido el contrato (folio 198). El 9 de noviembre remite un nuevo correo Estanislao en el que asumía su responsabilidad por el retraso (foilio 199). Este correo es seguido por otro de Darío en el que concluye diciendo que era preciso que detectara las causas del problema y que depurara responsabilidades antes del viernes en que mantendrían una reunión definitiva sobre el asunto, de lo contrario la reunión de ese día será para estudiar la nueva situación de OBEX sin inversor.

De las declaraciones que han prestado los testigos que declararon en el juicio resulta que el principal motivo de preocupación por parte de la entidad CAUCE como inversora, era el retraso en el lanzamiento de la aplicación. Así lo declaró Genoveva , administradora mancomunada de OBEX, que fue designada por CAUCE para, según sus propias palabras, controlar la inversión. Por Lidia , la asesora jurídica de OBEX, había un problema de retraso y también una disconformidad con el resultado de la presentación que se llevó a cabo en el hotel Horizonte.

Se trata de determinar si este retraso justificaba la resolución del contrato en el que se comprometía financiación por parte de CAUCE en OBEX, financiación de la que, como ya se ha expuesto, dependía la propia continuidad de la entidad.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

1.- El contrato entre socios preveía el incumplimiento de las obligaciones de los socios como causa de resolución, pero establecía el procedimiento a seguir en tales supuestos, con un requerimiento previo, a partir del cual el otro socio disponía de un plazo de 90 días para remediar el incumplimiento, momento a partir del cual, si no se producía esa subsanación, se podría proceder en los términos del artículo 1124 del Código civil .

La actuación de CAUCE no se ajustó a los términos pactados, pues no consta el requerimiento ni el transcurso de los plazos previstos.

2.- El contrato de crédito entre CAUCE y OBEX preveía unas causas de resolución anticipada del contrato de crédito en la que se establecía como causa de resolución el incumplimiento del plan estratégico en base al cual se iría aportando la financiación.

El plan estratégico era el que debía presentarse, con fecha 31 de diciembre de 2012, con base a los resultados del lanzamiento de la actividad empresarial prevista para principios del cuarto trimestre de 2012.

Es cierto que existía un retraso en el lanzamiento de la actividad, que estaba prevista para principios del cuarto trimestre y que no se había producido en el momento de la rescisión, en que se había fijado, según consta en los correos electrónicos que obran en autos, el 19 de diciembre. Esa falta de lanzamiento determinó la falta de elaboración de ese plan estratégico, que no puede entenderse incumplido en su contenido, sin perjuicio de los efectos del retraso para ser entendido como causa resolutoria.

3.- El presupuesto esencial de la resolución es el incumplimiento de la obligación por una parte y el cumplimiento por la otra, ello en sendas obligaciones sinalagmáticas o recíprocas.

Es jurisprudencia reiterada la que viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 o 21 de marzo de 2012 ).

Sobre lo que debe considerarse frustración del fin del contrato se ha acudido a la idea del incumplimiento esencial. En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 , con cita de la de 8 de diciembre de 2008 , se indica que modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, 'si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra'. Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya 'un incumplimiento esencial del contrato'.

4.- Es doctrina reiterada que el mero retraso no supone un incumplimiento que justifique la resolución del contrato, salvo que se haya conferido al plazo el carácter de esencial, de manera que pueda estimarse frustrado el fin económico del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 o 17 de abril de 2016 ).

5.- No se ha practicado ninguna prueba de carácter técnico que permita evaluar la correcta evolución de la aplicación que debía iniciar la actividad empresarial de OBEX, pero no se desprende de lo actuado que el problema fuera su defectuoso desarrollo de cara a su comercialización, sino el retraso en la presentación de la misma para el inicio de la actividad empresarial.

Aun cuando su declaración pueda ser matizada, porque eran los trabajadores de OBEX encargados del desarrollo de la aplicación, han explicado que en materia de informática, de programación, es habitual que se produzcan retrasos en las presentaciones, que ninguna empresa informática cumple los plazos.

No puede olvidarse que el acuerdo de financiación lo era en un periodo de más de tres años y que el proyecto, en el momento en el que se incorporó CAUCE en el mes de mayo de 2012, se encontraba en fase previa al lanzamiento del producto, que estaba prevista para unos meses después. No puede considerarse que el mero retraso en la presentación de la aplicación pueda considerarse sin más un incumplimiento que justifique la resolución del contrato, con los efectos de privar a la empresa de la financiación necesaria para la continuación de la actividad hasta el inicio de su actividad comercial. Todo ello con independencia del éxito o no de la comercialización, que no quedaba asegurado en el contrato de financiación y que forma parte del riesgo empresarial.

La conclusión que se alcanza es que no concurría causa de resolución de los contratos entre socios y de crédito, de manera que CAUCE procedió a resolver el contrato de forma unilateral, con estimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO.-En los apartados C, D y E del suplico de la reconvención se solicita que se declare que CAUCE, con abuso de derecho e intimidación obligó a OBEX a la firma de las escrituras de elevación a público de los acuerdos de la junta de 17 de enero de 2013, la escritura pública de reconocimiento de deuda con número de protocolo 66, y a DIREX y D. Estanislao la escritura pública de reconocimiento de deuda con número de protocolo número 65.

Dispone el artículo 1265 del Código civil que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1267 establece que hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2005 , citada en otras posteriores como la de 5 de noviembre de 2013 , La jurisprudencia viene declarando que para conseguir la invalidación de lo convenido es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses ( Sentencia de 4 de Octubre de 2.002 ). La propia jurisprudencia señala de modo sintético como requisitos de la intimidación contractual los siguientes: amenaza injusta o ilícita (que tiñe de antijuricidad la conducta); temor racional y fundado; mal inminente y grave; prestación de un consentimiento contractual; y nexo causal entre la amenaza y el consentimiento prestado ( Sentencias, entre otras, de 25 de Mayo de 1.944 , 4 de Julio y 28 de Octubre de 1.947 , 27 de Febrero de 1.964 , 15 de Diciembre de 1.966 , 21 de Marzo de 1.970 , 11 de Marzo y 26 de Noviembre de 1.985 , 5 de Abril y 21 de Julio de 1.993 , 6 de Noviembre de 1.994 , 7 de Febrero de 1.995 y 4 de Octubre de 2.002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de julio de 2013 que la idea actualde intimidación tiene el mismo sentido pero alcanza a las relaciones comerciales y económicas, que pueden causar un daño mucho más trascendente que el mal inminente y grave en qué pensaba el legislador del siglo XIX. Así, la exigencia de una declaración o, de lo contrario, un perjuicio (mal) que no puede evitar (inminente) y que es importante (grave) integra el concepto actual de intimidación.

Más adelante se indica en la resolución citada que debe insistirse en la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, que aclara - complementándola- la norma sobre intimidación, en el sentido de que comprende la coacción de un perjuicio comercial y económico si no se celebra el negocio que pretende la parte; coloquialmente, es el 'chantaje' y esto se incluye en el concepto de intimidación, del artículo 1267 del Código civil .

En el presente supuesto el punto de partida para valorar la concurrencia de vicio del consentimiento es la rescisión del contrato de financiación de forma unilateral y sin causa justificada por parte de CAUCE, decisión que priva a OBEX de los ingresos necesarios para la continuación de la actividad destinada al lanzamiento de la aplicación que va a constituir su actividad empresarial.

Fue tras esa rescisión y privación de fondos a la entidad OBEX cuando lo que por parte de CAUCE se planteó, con la finalidad de desvincularse totalmente de la inversión y recuperar lo invertido, como únicas alternativas la de proceder a la liquidación de la sociedad o la de recuperación por parte de Estanislao de la titularidad de la empresa. En este contexto puede valorarse la existencia de intimidación a los efectos de apreciar un vicio en el consentimiento, pues la alternativa que CAUCE ofrecía tras incurrir en un incumplimiento de sus obligaciones de financiación al proceder a la rescisión unilateral del contrato era la liquidación y, por tanto, desaparición de la empresa que Estanislao había destinado al desarrollo de una aplicación que estaba en su fase final previa a su lanzamiento, o la recompra de las participaciones revirtiendo los efectos del acuerdo inicial por el que CAUCE adquirió las participaciones y suscribió la obligación de financiación. Es la posibilidad, la amenaza de liquidación, lo que constituye el mal inminente y grave que vició el consentimiento y que justifica la petición de nulidad. No tenía alternativa el Sr. Estanislao si se quería mantener la sociedad, pese a las dificultades que suponía, como se pusieron de manifiesto con el cese de la actividad y posterior solicitud de concurso voluntario.

Es lo anteriormente expuesto lo que debe conducir a la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Es necesario pronunciarse sobre la alegación de falta de legitimación de la entidad OBEX formulada en el recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación por CAUCE.

La demanda inicial se interpuso por la entidad CAUCE frente a D. Estanislao y la entidad DIREX en reclamación de la suma de 82.248'80 euros, correspondientes a la parte pendiente de principal, intereses remuneratorios e intereses moratorios del reconocimiento de deuda suscrito por los demandados en escritura de 17 de enero de 2013.

Emplazada la demandada compareció en forma junto también con la entidad OBEX. Se alegó en el escrito la falta de litisconsorcio necesario al afirmar que en realidad la relación contractual existía entre CAUCE y OBEX, y que es sobre esa relación y su evolución en la que se fundamenta la reclamación de la que El Sr. Estanislao y DIREX son un elemento accesorio. Se solicitaba, en base a los artículos 13 y 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el llamamiento a OBEX en su calidad de demandada y, en su caso, como demandante reconvencional.

Asimismo se formuló, tanto en nombre de Estanislao y DIREX, como de OBEX, reconvención, en los términos que han sido trascritos más arriba.

La tramitación que se dio por el juzgado a esta petición, que no es común, por cuanto se formula reconvención por quien no había sido demandado, resultó irregular, puesto que en el decreto de 9 de enero de 2015, se tuvo por personados a Estanislao y a DIREX y por formulada reconvención por ellos, sin hacer mención alguna a la intervención de OBEX en la contestación y en la reconvención.

Sin embargo, la parte reconvenida, CAUCE, no puso objeción alguna al planteamiento formulado por OBEX. No se niega su legitimación para la presentación de la reconvención, sino que se contesta a la misma en los términos en los que fue planteada, negando la realidad del incumplimiento por parte de CAUCE de las obligaciones derivadas del contrato de financiación que se suscribió con OBEX.

No es hasta el momento de la audiencia previa, cuando se hacen alegaciones sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada en la demanda cuando se alega la falta de legitimación de la entidad OBEX, legitimación que había sido reconocido en el momento de la contestación a la reconvención, en la que de hecho se aceptó la intervención de OBEX como reconviniente.

En definitiva, con independencia de su la tramitación del juzgado fue correcta al aceptar de inicio la personación de OBEX sin dar a la petición el tratamiento previsto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede negarse la legitimación activa que se ha aceptado al contestar a las pretensiones ejercitadas por este tercero que se personó junto con los originalmente demandados y formuló reconvención.

QUINTO.-La conclusión de lo hasta aquí expuesto es que procede dictar sentencia por la que se estime el recurso de apelación formulado por D. Estanislao y las entidades DIREX y OBEX, se revoque la sentencia de instancia y se estime la reconvención en los apartados A, C, D y F del suplico, pues no se ha discutido la decisión de la juzgadora a quode declararse incompetente en relación al apartado B.

Ello conduce a dictar sentencia por la que se declare:

- Que la entidad CAUCE GESTIONES Y FINANZAS, S.L., ha incumplido los contratos de socios y de crédito suscritos en fecha 21 de mayo de 2012, al no concurrir causa de resolución, de manera que CAUCE procedió a la resolución unilateral de los contratos.

- Que son nulas las escrituras otorgadas en fecha 17 de enero de 2013 por las que se compraban las participaciones de las que CAUCE era titular en la entidad OBEX, y se reconocían deudas a favor de CAUCE a cargo de OUTDOOR BUSINESS EXPERIENCES, S.L., y de D. Estanislao y DIAGNÓSTICO, REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX, S.L..

La estimación de la reconvención supone también la desestimación del recurso interpuesto por CAUCE frente a la desestimación de la demanda principal.

SEXTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia. La estimación de la reconvención es parcial, dado que no se ha impugnado el pronunciamiento en relación a la falta de competencia en relación al apartado B del suplico. No procede hacer mención a las costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la apelante principal, no se hará especial mención a las costas causadas con su recurso. Las costas de la apelación interpuesta por vía de impugnación, que se ha desestimado serán a cargo de la parte que ha interpuesto el recurso.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Estanislao , la entidad DIAGNÓSTICO, REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX, S.L., y OUTDOOR BUSINESS EXPERIENCES OBEX, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma .

Se desestima el recurso de apelación interpuesto en vía de impugnación por la entidad CAUCE GESTIONES Y FINANZAS, S.L., contra la anterior resolución.

Se revoca la sentencia en cuanto acuerda la desestimación de la reconvención en los apartados A, C, D Y F y, en su lugar:

1.- Se estima parcialmente la reconvención interpuesta por D. Estanislao , la entidad DIAGNÓSTICO, REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX, S.L., y OUTDOOR BUSINESS EXPERIENCES OBEX, S.L., contra CAUCE GESTIONES Y FINANZAS, S.L..

2.- Se declara que la entidad CAUCE GESTIONES Y FINANZAS, S.L., ha incumplido los contratos de socios y de crédito suscritos en fecha 21 de mayo de 2012, al no concurrir causa de resolución, de manera que CAUCE procedió a la resolución unilateral de los contratos.

3.- Se declara son nulas las escrituras otorgadas en fecha 17 de enero de 2013 por las que se compraban las participaciones de las que CAUCE era titular en la entidad OBEX, y se reconocían deudas a favor de CAUCE a cargo de OUTDOOR BUSINESS EXPERIENCES, S.L., y de D. Estanislao y DIAGNÓSTICO, REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX, S.L..

4.- No se hace especial mención a las costas causadas en primera instancia con la reconvención.

Se confirma la resolución de instancia en los demás pronunciamientos.

No hay imposición de las costas causadas con el recurso de apelación interpuesto por D. Estanislao , la entidad DIAGNÓSTICO, REFLOTAMIENTO Y EXPANSIÓN EMPRESARIAL DIREX, S.L., y OUTDOOR BUSINESS EXPERIENCES OBEX, S.L., con devolución del depósitoconsignado para recurrir.

Se imponen a CAUCE GESTIONES Y FINANZAS, S.L., las costas causadas con su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.