Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 668/2014 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 668/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 746/13

Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 152

Barcelona, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 668/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 746/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Don Candido y Doña Mariana , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por Dª Emma Frigola Casali, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de D. Candido y Dª Mariana , frente a 'Catalunya Banc S.A.' y en su virtud se declara la nulidad de la suscripción de los contratos de participaciones preferentes (orden de compra y contrato de gestión), celebrados en fecha 1.02.2010 así como el denominado 'contrato de custodia y administración de valores' y en base a lo anterior se condena a la demandada a restituir a los demandantes el importe de la inversión efectuada (10.000 €), menos el importe percibido por la venta de las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes al Fondo de Garantía de Depósitos (3.327,80 €), incrementado éste en el interés legal desde el momento de su percepción y menos el importe de los cupones percibidos por los demandantes.

Procede la condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los actores, Don Candido y Doña Mariana , formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., (sucesora de CATALUNYA CAIXA), solicitando que se declarara la nulidad del contrato de participaciones preferentes (orden de compra y contrato de gestión) celebrados el día 1 de febrero de 2010, así como del contrato de custodia y administración de valores, y los canjes que se pudieran producir, con la restitución y abono de la suma de 10.000 €, más los gastos que se les puedan ocasionar, más los intereses legales devengados y los que se devenguen desde el 1 de febrero de 2010 hasta la sentencia; subsidiariamente, la anulabilidad de los mismos, con los mismos pronunciamientos condenatorios; subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios de 10.000 €, más los intereses legales; subsidiariamente, la resolución por incumplimiento con idénticos pronunciamientos condenatorios; y, subsidiariamente de cualquiera de los anteriores, descontando las liquidaciones de intereses que le hayan generado las obligaciones subordinada (quiere decir, las participaciones preferentes).

Alegaron, en síntesis, los actores, en su demanda, que son un matrimonio trabajador que disponían únicamente de un capital que querían destinar a eventuales emergencias que pudieran presentarse en su caso, así como en las necesidades de sus dos hijas, por lo que su intención era la de poner dichos ahorros de toda una vida en un plazo fijo, pero al acudir a la entidad bancaria les ofrecieron otro producto totalmente distinto a sus necesidades, que 'reservaban para los buenos clientes', diciéndoles que se trataba de un depósito a plazo fijo con el devengo de unos intereses y que además podrían recuperar fácilmente la totalidad del capital invertido en cualquier momento. Ese mismo día suscribieron un contrato, mediante el cual adquirieron 10 participaciones preferentes por un nominal de 10.000 € a vencimiento perpetuo. Se les recomendó este producto en concreto, pero no se les informó en ningún momento, ni antes ni después ni durante el contrato sobre la naturaleza del producto o los riesgos asociados, ni se les entregaron trípticos o folletos explicativos, ni tampoco se les advirtió de que Caixa Catalunya operaba en conflicto de interés. No se realizó un test de conveniencia ni de idoneidad. A principios del mes de enero de 2010 acudieron a la oficina interesándose por retirar el dinero depositado con el fin de comprar un vehículo de segunda mano y fue cuando los empleados les dijeron que no podían disponer del dinero, porque no era un depósito a plazo fijo sino que para recuperar el dinero tenían que poner las participaciones a la venta y alguien tenía que comprarlas, lo que así hicieron, pero nunca se llegaron a vender. Efectuaron una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de Caixa Catalunya, y al Departamento de Inversores de la CNMV. La demandada dio la callada por respuesta, si bien les entregó alguna documentación. La cotización a día de la demanda ronda el 20 % respecto al capital invertido.

La demandada se opuso a la demanda alegando que la actora ha llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 4 de julio de 2013 la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo la cantidad de 3.327,80 €, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. Igualmente, en cuanto a la acción de resolución contractual invocada de contrario, carece de virtualidad instar la resolución contractual cuando la parte que la insta ha dado por extinguido el vínculo negocial con la venta de los títulos a un tercero.

Alegó, además, en síntesis, la demandada que los actores son titulares de 10 títulos de Participaciones Preferentes, Serie B, cuya emisión por Preferential Inssurance Limited se realizó en el año 2001 y con carácter previo siempre se entregaba a los clientes un tríptico informativo en el que se detallaban las características del producto. Por lo demás, la actora cursó la Orden de venta, pero fue imposible su realización ante la falta de demanda de compra. La situación ha afectado a muchas entidades, por lo que se están buscando soluciones, que en algunos casos se han concretado en el canje de los títulos, que es lo que aquí ha pasado, habiendo vendido los actores sus acciones al amparo de la oferta pública de adquisición efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos. La demandada no efectuó labor de asesoramiento, sino que estamos ante la comercialización de productos, y se facilitó a la actora toda la documentación necesaria para contratar y fue asesorada debidamente, y fue el propio actor el que rehusó hacer el test de conveniencia. Y, añadió, que se limitó a ejecutar las órdenes de compra de títulos, por lo que no existe un contrato financiero de participaciones preferentes, sino una compraventa de valores, que pasaron a formar parte del patrimonio de la demandante, que ha sido perfecta conocedora de los productos contratados. La pretensión de nulidad no puede prosperar pues la actora es y ha sido perfecta conocedora de los productos contratados cuando se produce una compra de títulos que pasan a formar parte de su patrimonio y su posterior venta, constituyendo esto un acto propio contra el que no puede ir, a tenor de lo que establece el art. 111-8 del CC de Catalunya. Se ha producido además la confirmación del contrato mediante el cobro de cupones o la falta de reserva o salvedad a la compra de los títulos, lo que extinguiría la acción de nulidad al quedar purificado cualquier hipotético vicio que pudiera existir. En cuanto a la acción de resolución del contrato, al amparo del art. 1.124 CC , argumentó que según la doctrina sólo se podría solicitar por hechos posteriores a la celebración del contrato.

La sentencia de primera instancia razona que las participaciones preferentes con valores complejos con las consecuencias que ello comporta en cuanto a la obligación de información; que no se ha probado cual fue la labor de la demandada, si de asesoramiento o de simple mediación; y que no se practicó ningún test, lo que no hace desaparecer la obligación de información que tiene la entidad financiera en relación con el producto que comercializa ni las responsabilidades de una potencial falta de información, cuya carga de la prueba le corresponde a la demandada, para lo cual analiza como prueba esencial la documental referente al proceso de contratación, y concluye que no solamente no ofrece información suficiente sino que la que ofrece no encaja con la naturaleza del producto, sin que conste que se proporcionase a los demandantes ninguna otra información por lo que considera que se reúnen los requisitos para que prospere la acción de nulidad ejercitada, ya que tampoco concurren actos propios de los que pueda derivarse que conociesen la naturaleza del producto y su complejidad, ni se ha producido la confirmación del contrato por el canje por acciones y posterior venta de éstas, y acaba estimando la demanda, con condena a la demandada a restituir el importe de la inversión, 10.000 €, menos el importe percibido por la venta de las acciones, incrementado en el interés legal desde el momento de su percepción, menos el importe de los cupones percibidos, e impone las costas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada insistiendo en que el canje de los títulos por acciones y la posterior venta de ésta por parte de la actora al Fondo de Garantía de Depósitos suponen la confirmación y purificación de los contratos anulables. Alega la apelante en su recurso que al vender las acciones al FGD ya no podrá restituir los títulos si se declara la nulidad, y venderlos a un tercero supone la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula, con arreglo a los arts, 1309 y 1311 CC ., y, por tanto, carecería de acción, amén de haber ido contra sus propios actos al ejercitarla. Argumenta, además, la apelante, que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento, es el contrato de compraventa de los títulos valores pero no el título valor en sí, por lo que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. También alega que no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo, como afirma la sentencia, por ello debe estimarse la excepción de caducidad. En cuanto a la acreditación del vicio de consentimiento corresponde a quien lo alega, es decir, a la demandante, y en este caso, no se puede cuestionar que la demandante tenía a su disposición una libreta donde constaban reflejados todos los movimientos concernientes a los títulos, es decir, conocía perfectamente lo que adquiría, y poseyó los títulos durante más de 2 años en algunos casos, amén de que su naturaleza jurídica y sus condiciones estaba publicada y registrada en la CNMV, no pudiendo invocar ignorancia. Por último, considera que aun estimándose la demanda, existirían dudas de derecho importantes, qe justificarían que no se le impusieran las costas.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Falta de alegación en la primera instancia.

Ni la ahora apelante alegó la caducidad de la acción ejercitada en la contestación a la demanda, -la orden de suscripción de las participaciones preferentes de autos es de 1 de febrero de 2010, y la demanda se presentó el día 21 de junio de 2013-, ni, en consecuencia, la sentencia analiza dicha excepción, por lo que la invocación de la misma en esta alzada sólo puede obedecer a una confusión, a buen seguro motivada por el ingente número de procedimientos seguidos contra la misma entidad por la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada.

No se analizará, por tanto, la excepción de caducidad.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

Para resolver las cuestiones que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, es preciso analizar primero la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II. Normativa aplicable.

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Test de idoneidad y conveniencia. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes en el mes de febrero de 2010, en que ya hacía tiempo que estaba vigente la normativa MiFID.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), pero ello, como se verá, tampoco resultaría de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate.

Los actores alegaron que suscribieron la deuda subordinada a instancia de la demandada, que les ofreció el producto, como si de un depósito a plazo fijo se tratara, mientras que la demandada no ofreció ningún relato sobre la génesis del contrato, limitándose a señalar en su contestación que no había asumido una función de asesoramiento porque no existía entre las partes contrato alguno de asesoramiento financiero, y que se limitó a la simple comercialización, cumpliendo con la obligación de información que le incumbía.

No existe prueba alguna sobre la forma en que tuvo lugar la adquisición de las participaciones preferentes por parte de los actores. La única prueba que se ha aportado son los documentos contractuales y una prueba pericial que resulta irrelevante a tal efecto.

Por ello, no podemos dar por supuesto que la demandada asumiese labores de asesoramiento, ni siquiera 'asesoramiento recurrente y puntual', al que nos hemos venido refiriendo en anteriores resoluciones, como las SS. de 31 de julio de 2015 y 1 de marzo de 2016 , entre otras, para diferenciarlo del aquél en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión.

Sin embargo, como hemos avanzado, que hubiese asesoramiento, o que la demandada se limitase a realizar labores de simple comercialización, no resulta de especial relevancia, si nos atenemos a la naturaleza del debate, que se centra en la falta de información.

En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pero incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta en absoluto que se proporcionara, amén de que aun cuando se tratara de mera comercialización, se tendría que haber llevado a cabo el test de conveniencia para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y tampoco se hizo, sin que la demandada haya dado ninguna explicación acerca de la inclusión en la orden de suscripción de la siguiente mención:

'En cumplimiento de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros ponemos en su conocimiento que no es posible determinar la conveniencia de esta inversión al no haber sido posible realizar el test de conveniencia. Por tanto Caixa Catalunya queda exonerada de responsabilidad por la realización de dicha inversión. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y está conforme con ellas.

Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y trascendencia de la presente orden en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'.

Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, vacía de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Y es que ninguna prueba se ha practicado en este procedimiento, más allá de la aportación de documentos efectuada por las partes, que ninguna luz arrojan sobre la información que se proporcionó a la actora. Lo que sí que resulta relevante es que en la propia Orden de Compra de las Participaciones se hace consta que se trata de un producto conservador indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto y de rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario, lo que no responde en absoluto a la naturaleza del producto, ya que como hemos razonado se trata de un producto complejo y de riesgo. No consta que se entregase a los actores ningún tríptico ni folleto informativo, ni que se les proporcionase algún tipo de información.

En conclusión, la demandada, que era a quien incumbía hacerlo, no ha probado, ni intentado probar siquiera, que las Participaciones Preferentes que suscribieron los actores eran producto conveniente, es decir, que aquéllos entendía los riesgos inherentes al mismo, ni tampoco que les informase debidamente de los mismos. Es decir, incumplió flagrantemente las obligaciones impuestas en la normativa sectorial.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron. Además, el hecho de que se les entregase una libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes (eso es lo que alega la propia demandada), de forma similar a la de un depósito, pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito, que es lo que alegan que pensaban que estaban contratando. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene también la apelante que el vicio del consentimiento, de haber existido, habría quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que en la instancia se reduce el importe de condena en la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante, al no apreciarse la existencia de las dudas de derecho a que alude en su recurso ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.