Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 787/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 787/2015

Proc. Origen: Modificación de Medidas Definitivas nº. 2234/2014

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Huelva (Familia)

Apelante: D. Lázaro y MINISTERIO FISCAL

Apelado: Dª. Paulina

S E N T E N C I A NÚM. 152

Iltmos Sres.:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la Ciudad de Huelva, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación D. Lázaro , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado en esta instancia por el Procurador D. Adolfo Caballero Cazenave y defendida por la Abogada Dª María José Marfil Lillo. Es parte apelada Dª Paulina , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representada en esta instancia por la Procuradora Dª. Remedios Manzano Gómez y defendida por la Abogada Dª. María Reposo Carrero Carrero. Y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de junio de 2015 con el siguiente Fallo: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Lázaro , representado por el Procurador Sr. Caballero Cazenave, contra Dª Paulina , representada por la Sra. Manzano Gómez, manteniéndose en todos sus extremos la sentencia del Juzgado de Violencia contra la mujer nº 1 de Huelva de 5 de febrero de 2014, sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, se dictó auto desestimando la prueba propuesta por la parte apelante y se llevó a cabo la correspondiente deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Lázaro solicita en su recurso de apelación que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime la modificación de medidas interesadas en la demanda acordando con carácter principal la custodia del hijo para el padre, subsidiariamente la custodia compartida con las estancias señaladas en la demanda, subsidiariamente la modificación del régimen de visitas y de contribución al cumplimiento de las cargas del régimen de visitas o por último que sean atendidas las peticiones del Ministerio Fiscal con la obligación de la madre de recoger al menor una vez se termine el régimen de visitas en el domicilio del padre. Se alega por el recurrente que, en contra de que se dice en la sentencia recurrida, se han producido una modificación de las circunstancias que justifican sus peticiones y que, en síntesis, son:

1.- El archivo del procedimiento de violencia de género.

2.- El reciente cambio de criterio jurisprudencial habido en favor del sistema de custodia compartida.

3.- La edad del menor, que cuando se acordaron las medidas tenía dos años y medio y va a cumplir cinco.

4.- El empeoramiento de la situación económica del padre y su mayor disponibilidad de tiempo que la madre para atender al hijo.

Doña Paulina se opone al recurso de apelación, rebate de los argumentos que se exponen en el escrito de oposición y solicita que se desestime el mismo con expresa condena en costas al apelante.

El Ministerio Fiscal se opone a que se modifique la guardia y custodia del menor a favor del padre o compartida con la madre por considerar que el padre no ha justificado que sea más favorable para el menor. Y muestra su conformidad y se adhiere al recurso de apelación en lo relativo a ajustar el régimen de visitas por considerar que las distancias entre los domicilios de ambos progenitores no permiten que las estancias intersemanales se desarrollen con normalidad, proponiendo que la estancia intersemanal sea de un día con pernocta en el domicilio paterno y devolución del menor al día siguiente en el centro escolar, así como incrementar la estancia del fin de semana desde el viernes al lunes por la mañana para igualmente reintegrarlo al centro educativo.

SEGUNDO.- El artículo 90 del Código Civil , entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ): 'Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.'

En la misma línea ha sido seguido, entre otras muchas, por la Sec. 18ª de la AP de Barcelona en sentencia de 16 de marzo de 2015 de (ROJ: SAP B 2841/2015 ) y por esta AP de Huelva en diversas sentencias como la de 30 de junio de 2015 (ROJ: SAP H 500/2015 )

Aunque se atempere el requisito habilitante de la modificación de las medidas definitivas cuando lo que se pretende alterar redunda en beneficio del menor, la doctrina del 'favor filii' no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación [ STS de 10 de febrero de 2014 (ROJ: STS 756/2014 ) o se dictó la resolución judicial en las que se acordaron, debiendo probarse un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas en interés de los menores [ STS de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 331/2016 ) que cita las de 18 de noviembre de 2011 y 28 de septiembre de 2009 ).

La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior [ STS de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 615/20115 ), 16 de octubre de 2014([ROJ: STS 4240/2014), 15 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3900/2014), 10 de enero de 2012 [ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ROJ: STS 4924/2011]).

La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española [ STS 27 de septiembre de 2011 (ROJ: STS 5880/2011 )]. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos [ STS 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 615/2015 ) y 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014 )].

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores [ STS de 3 de marzo de 2016 (ROJ: STS 801/2016 ) de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 258/2015 ) y 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014 ), entre otras]. Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): 'no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución.'Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 (ROJ: STS 4082/2013), 25 de abril de 2014 (ROJ: STS 1699/2014), 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2650/2014) y 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el 'interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 258/2015 ), de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 615/2015 ) y de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3707/2015 ), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor ( STS de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014 ], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 4 de febrero de 2016 (ROJ: STS 188/2016 ), de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015] y 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4342/2014 ]).

En cuanto al domicilio de los progenitores, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial ha rechazado el criterio de la 'deslocalización' de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos [ STS, Civil sección 1 del 30 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5804/2015 ) que cita las sentencias de 11 de marzo 2010 y 7 de julio 2011 )], en los supuestos en los que los progenitores tienen sus respectivos domicilios en localidades distantes entre sí, se ha denegado la aplicación del sistema de custodia compartida por considerar que realmente la distancia no solo la dificulta sino que la hace inviable, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, especialmente cuanto se encuentran en edad escolar o cuando está próxima su escolarización obligatoria [ STS de 1 de marzo de 2016 (ROJ: STS 797/2016 )].

Analizando ponderadamente todas y cada una de las circunstancias que concurren en el caso de autos y aplicando la doctrina jurisprudencial citada, este Tribunal considera - como ha hecho la Juzgadora de Primera Instancia y cuyos argumentos se comparten y dan por reproducidos - que no se ha acreditado una sustancial modificación de las circunstancias existentes cuando se otorgó la guarda y custodia a favor de la madre que hagan aconsejable en interés del menor otorgar su guarda y custodia a su padre o establecer un sistema de guarda y custodia compartida. Y ello por las siguientes consideraciones:

1.- Que desde que se produjo la separación de los progenitores el menor ha estado bajo la guarda y custodia de la madre y sin que resulte acreditado que no haya cumplido adecuadamente con sus obligaciones, pues su comportamiento en el colegio recogido en la documentación aportada a los autos (los progenitores ha ofrecido versiones totalmente contradictorias) se puede considerar dentro de los normales de un niño inquieto y de esa edad, y en modo alguno sería un motivo suficiente para retirar la guarda y custodia a la madre, máxime cuando no se ha aportado ningún dato objetivo de que si se le atribuyera al padre el niño tendría otro comportamiento diferente y mejor.

2.- Aunque las medidas que ahora se pretenden modificar se adoptaron por sentencia dictada el día 5 de febrero de 2013 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Huelva , al existir una causa penal abierta en virtud de denuncia formulada en octubre de 2011 por la madre frente al padre por un supuesto maltrato en el ámbito familiar y que dicha causa finalizó por sentencia absolutoria de fecha 6 de mayo de 2015 , esto no demuestra que la madre del menor acudiera a la vía penal con la finalidad de privar al padre de la custodia, y además, en fecha 20 de mayo de 2014 se dictó sentencia por la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Hueva confirmando la sentencia que estableció la medidas que ahora se pretende modificar, por lo que la finalización de la causa penal no implica por si sola un cambio de circunstancias que conlleve el cambio de la custodia del menor.

3.- El menor vive con su madre en Valverde del Camino y en esa localidad se encuentra escolarizado y es donde vive la familia materna extensa, mientras que el padre del menor vive en la localidad de Bellavista-Aljaraque existiendo una distancia de 52 kilómetros entre ambas localidades, lo que desaconseja no solo la atribución de la guarda y custodia al padre sino incluso el establecimiento de la guarda y custodia compartida del menor, que aún no ha cumplido los seis años de edad.

4.- La conveniencia de matricular al menor en el colegio Montessori de Huelva, en el que ambos progenitores trabajan como profesores, ya fue valorada y desestimada por auto del Juzgado de Violencia sobre la mujer de 8 de octubre de 2013 y sin que en la actualidad se aprecie la existencia de nuevas y especiales circunstancias que así lo aconsejen en interés del menor, pues este se encuentra desde el inicio matriculado en un colegio de Valverde del Camino, localidad donde la madre tiene su domicilio y además vive la abuela materna y el resto de la familia extensa, y el cambio de colegio pretendido por el padre, y al que se opone la madre, supondría que el menor tuviera que realizar todos los días dos desplazamiento de 51 kilómetros y casi una hora de duración cada uno.

5.- Al tener ambos progenitores jornada laboral en horario de mañana, lo que coincide con el horario escolar del menor (si bien la madre tiene claustro escolar los lunes por la tarde), el hecho de que el padre trabaje algunas horas menos que la madre no implica una mayor disponibilidad para estar con el menor que conlleve un cambio en la guarda y custodia.

6.- Por último, y en cuanto al empeoramiento de la situación económica del padre, al margen de que ello solo podría afectar a la cuantía de la pensión de alimentos que se le impuso en su día, ese hecho -y que tampoco se ha acreditado- resulta irrelevante al haberse desestimado el cambio de guarda y custodia solicitado.

TERCERO.-En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y el menor entre semana y fines de semana, la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2013 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Huelva acordó: 'El padre tendrá el derecho y la obligación de estar con el hijo menor todos los martes y jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, los fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo'. Y respecto a la entrega y recogida del menor se dice: 'La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio donde resida con su madre, directamente entre ellos si no hubiere resolución judicial que lo impidiere o a través de familiares si lo hubiere'.

Teniendo en cuenta el superior interés del menor y considerando que es lo más conveniente para él, dado su edad y la distancia existente entre el domicilio de los padres (extremos estos a los que ya nos hemos referido anteriormente), y puesto que además así lo propuso el Ministerio Fiscal en el acto de conclusiones de la vista y el padre lo solicita con carácter subsidiario en el recurso de apelación y además manifestó en el acto de la vista que su horario laboral se lo permitía, se sustituyen las visitas intersemanales de los martes y jueves por la tarde por una única visita con pernocta del menor en el domicilio del padre desde las 17:00 horas del martes hasta la hora de entrada del menor al colegio de Valverde de Camino el miércoles por la mañana (salvo que los progenitores acuerden que tenga lugar de miércoles a jueves), debiendo el padre recoger al menor al domicilio materno y reintegrarlo directamente al referido colegio.

En cuanto a las visitas de fines de semana alternos, no se considera conveniente para el menor su modificación, pues el reintegro del menor directamente al colegio los lunes por la mañana podría causar más inconvenientes que ventajas después de haber pasado el menor dos días con el padre.

Lo que si se considera conveniente para el menor, y así se viene acordando en las recientes resoluciones de los tribunales y ha sido solicitado por el menor y subsidiariamente por el padre, que los puentes los pase el menor en compañía del progenitor con el que le correspondiera estar ese fin de semana.

Al haberse tenido en cuenta el gasto de los desplazamientos a cargo del padre, y que con el nuevo sistema se reducen, no procede hacer de oficio ninguna modificación por ese motivo en el importe de la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso y dadas las singularidades de estos procedimientos de familia, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Lázaro contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia ) de Huelva solo en los siguientes extremos:

A.- Se sustituyen las visitas de los martes y jueves por la tarde por una única visita con pernocta de menor en el domicilio del padre desde las 17:00 horas del martes hasta la hora de entrada del menor al colegio de Valverde de Camino el miércoles por la mañana (salvo que los padres acuerden que tenga lugar de miércoles a jueves), debiendo el padre recoger al menor al domicilio materno y reintegrarlo directamente al referido colegio.

B.- Los puentes los pasara el menor en compañía del progenitor con el que le correspondiere estar ese fin de semana.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.