Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 686/2013 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000686/2013

NIG: 3501642120120015486

Resolución:Sentencia 000152/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001130/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Rita Maria Los Angeles Ramos Guillen Julia Costa Minguez

Apelante Ismael Jose Luis Garcia Gonzalez Alberto Alejandro Garcia Rodriguez

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE (Ponente)

D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de marzo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de septiembre de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Ismael

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 1130/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 13 de septiembre de 2013 , seguido el recurso a instancia de D. Ismael , representado por el Procurador D. Alberto Alejandro García Rodríguez y dirigido por el Letrado D. José Luis García González; contra Dña. Rita , representada por la Procuradora Doña Julia Costa Mínguez y asistida de la Letrada Doña María de los Ángeles Ramos Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Ismael contra DOÑA Rita , debo absolver y absuelvo al demandado de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Rita contra DON Ismael debo condenar y condeno al demandado a hacer la instalación eléctrica del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 en la forma establecida reglamentariamente para este tipo de instalaciones, enterrando los cables en todo su trayecto hasta el primer punto de enganche para hacer la conexión eléctrica, sin expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación para la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, lo pronuncio, mando, y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por Auto de 29 de enero de 2014 se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, que fue alzada, tras recaer resolución definitiva en la causa penal, mediante Decreto de 15 de octubre de 2015. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 9 de noviembre de 2015.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, por considerar que el Juez a quo incurre en error de hecho, y de derecho.

Aduce la parte que la sentencia comete un error material puesto que afirma que el documento 3 de la demanda fue firmado entre el actor y el cónyuge de la demandada, Don Jesus Miguel , cuando lo cierto es que fue firmado solamente por la demandada señora Rita y su cónyuge señor Jesus Miguel . A este respecto evidencia la parte que tal error es fácilmente comprobable examinando la firma del señor Jesus Miguel en los documentos 23 de la contestación a la reconvención, 5, 6 y 2 de la demanda principal, y 4 de la contestación a la demanda.

Asimismo la firma del actor Don Ismael se comprueba en el documento 7 de la demanda, el 5 de contestación a la demanda, así como los documentos 1, 10, 21, 22 y 24 de la contestación a la reconvención, poniendo de relieve la parte que esta firma no aparece en el documento 3 de la demanda. El documento 1 de la contestación a la demanda (y 11 de la contestación a la reconvención), contrato privado de compraventa, refleja las firmas de la señora Rita y el señor Ismael .

En cuanto a la firma de la señora Rita también figura, añade la recurrente, además del referido contrato privado, en el acta de apoderamiento apud acta otorgada en autos por dicha demandada.

Considera la apelante que se acredita que las dos únicas firmas que aparecen en el documento 3 aportado con la demanda principal son las de la demandada, señor Rita , y la de su esposo, el señor Jesus Miguel .

En la alegación segunda de su escrito aduce la parte recurrente la errónea interpretación del contenido literal y según el contexto de la cláusula del documento privado número 3 aportado con la demanda principal relativa a la ejecución de la instalación del tubo eléctrico.

Indica la parte que el Juez a quo considera que el acuerdo no se menciona nada ni se pacta en relación con el CALLE001 , lo que resulta a su entender incorrecto.

Expone la apelante que ya en el título del propio acuerdo se refleja que la partida de tubo eléctrico hace referencia expresa y exclusiva a la CALLE001 , y el acuerdo se materializa conforme se explica en la fotografía que se aportó por la recurrente como documento 8 de la demanda reconvencional.

Expone detalladamente la parte las consideraciones que llevan a esta interpretación como la única posible del acuerdo, partiendo de la ubicación física del inmueble y su entorno, que se refleja en la fotografía 5 de la demanda reconvencional. Es importante, a su entender, resaltar el título de la partida que se refiere exclusivamente al tubo eléctrico que discurre por la CALLE001 , razón por la cual en el desarrollo de la cláusula no hacía necesario que el edificio afectado por todo lo que se acordaba en ella era el edificio de la CALLE001 , concretamente el del número NUM001 de dicha calle

Desglosa la parte y analiza punto por punto lo acordado de forma extensa en el razonamiento, y pone de relieve que esta cláusula fue redactada por el propio señor Jesus Miguel en el mismo momento de su firma, formando parte del acuerdo lo que está recogido en el título que incluye, en contra del criterio interpretativo del Juez a quo, la referencia a la CALLE001 .

Apela la parte a la literalidad, y expone que no puede interpretarse que la referencia al muro de entrada o al enterramiento bajo frente de puerta de acceso, se corresponden con el edificio de la CALLE000 nº NUM000 , y también la conexión, puesto que el acuerdo se refiere a la conexión del tubo eléctrico en su tramo final -no el inicial de la CALLE000 NUM000 -, puesto que se refiere indubitadamente a la conexión y dicha conexión ha de hacerse en la CALLE001 nº NUM001 .

Estima la parte que es evidente la incongruencia de la sentencia al sostener por una parte que el acuerdo sobre la partida del tubo eléctrico no afecta al edificio de la CALLE001 nº NUM001 , y a la vez sostener que la parte del acuerdo que se refiere a la conexión de dicho tubo eléctrico sí afecta al edificio de la CALLE001 nº NUM001 .

Aduce la parte que este acuerdo no está para resolver ningún problema de la CALLE000 que afecte a la salida de la conexión, sino al lugar en el que la conexión se debía realizar, puesto que el recurrente no era propietario en tanto que la señora Rita sí, al ser propietaria de una vivienda del edificio de la CALLE001 nº NUM001 , siendo además, que la vivienda que había adquirido en la CALLE000 nº NUM000 estaba conectada interiormente con la vivienda de la CALLE001 nº NUM001 , por la especial configuración de la manzana de edificios en forma de 'U', de tal manera que la señora Rita había unido interiormente las dos viviendas.

Afirma la representación del recurrente que el esposo de la demandada ha jugado con su representado diciéndole una cosa verbalmente para después presionarlo para obtener ventajas en las cantidades a abonar, incluso llegando a utilizar fraudulentamente a la figura de la Comunidad de Propietarios, remitiendo un burofax el 12 de enero de 2012 en el que se hace pasar por la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE001 , sin que dicho señor Jesus Miguel tenga propiedad alguna en el referido edificio.

A juicio de la apelante si es indudable que la conexión se refería al edificio de la CALLE001 nº NUM001 , si las dos actuaciones previas a la conexión no se hubieran referido al mismo edificio (esto es, pasarlo por el muro derecha de entrada y enterrarlo bajo frente de puerta de acceso al edificio), lo lógico es que se hubiera expresado como referidas a otro edificio para diferenciarlas perfectamente del edificio al que claramente se refiere la conexión.

Singularmente destaca la apelante que el acuerdo de enterrar el cable, tal y como está redactado en el documento privado, no se refiere a lo que pide la demanda reconvencional y ha concedido la sentencia apelada, es decir, al enterramiento en todo su trayecto hasta el primer punto de enganche para hacer la conexión eléctrica, sino que dicha enterramiento es, según la literalidad del acuerdo 'bajo frente de puerta de acceso al edificio'. Es decir, el enterramiento se circunscribía contractualmente al frente de puerta de acceso del CALLE001 y nada más, realizando la sentencia, al entender de la apelante, una errónea interpretación del acuerdo, y condenándose al recurrente en la sentencia a hacer más que lo que el propio acuerdo privado recoge.

Por otro lado alega la parte que la referencia concreta que se hace en el acuerdo al 'enterramiento bajo frente de puerta de acceso al edificio' no puede entenderse que no se refiera al otro edificio que no sea el de la CALLE001 nº NUM001 .

Estima la parte apelante que cuando se dice: 'pasarlo por el muro derecho de entrada, enterrarlo bajo frente puerta de acceso al edificio y conectarlo', la cláusula está redactada de forma concisa, directa, y clara, sin ambigüedades, expresando lo que son pasos consecutivos e inmeditados, que no se corresponden con saltarse el amplísimo tramo que va desde el edificio sito en CALLE000 nº NUM000 , hasta el edificio sito en CALLE001 nº NUM001 para una conducción de cableado.

A ello se añade que se dice que 'el promotor enganchó la luz del edificio y viviendas de la CALLE000 nº NUM000 , por la fachada de la CALLE001 ', reiterando la parte que el problema no era ninguna circunstancia del CALLE000 nº NUM000 , sino que el problema a solucionar estaba en el lugar de destino del cableado, como reza el título de la partida 'partida tubo eléctrico C/ CALLE001 '. Significa la parte como relevante que el acuerdo toma como punto de partida una realidad preexistente, lo que coincide plenamente con las fotografías, entre ellas, las aportadas por la contraparte con el documento 9 de su contestación, así como la fotografía documento 8 de la contestación a la demanda reconvencional.

De ello resulta, al entender de la recurrente, que se toma como punto de partida la obra realizada en la fachada de la CALLE001 nº NUM001 para concluir que en lugar de mantener la obra de conexión en ese estado, se debe hacer de manera que en lugar de pasarla por la fachada se pase por el muro derecho de la entrada, enterrarlo bajo frente de la puerta de acceso al edificio y conectarlo.

A juicio de la recurrente resulta inverosímil creer que se puede pasar de tratar de la fachada de la CALLE001 a la fachada de otro edificio, el de la CALLE000 nº NUM000 , que está bastante distante, en definitiva lo que se acordó fue que en lugar de 'pasarlo' (el tubo eléctrico) por la misma fachada del CALLE001 nº NUM001 , se rodara y se pasara por el muro derecho de entrada de dicho edificio parta evitar los perjuicios estéticos del tubo que se ve en las fotografías referidas.

Argumenta la parte recurrente que si por muro derecho de entrara se quisiera identificar un muro derecho de la fachada del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , a la vista de las fotografías aportadas en las que se ve la fachada del CALLE000 nº NUM000 nos preguntaríamos cuál es ese muro derecho de entrada, máxime cuando en dicho edificio la caja de registro y la salida de los cables eléctricos está a la izquierda de la puerta de entrada de dicho edificio según se mira desde la entrada, lo que es incompatible con entender que la referencia al muro derecho de entrada que dice el acuerdo se refiere al edificio de la CALLE000 .

Otro argumento para tal interpretación que alega la apelante es que a la fachada no se le llama muro, siendo el muro una unidad independiente como el que aparece en la primera fotografía que conforma el documento 8 de la contestación a la reconvención. Y en el sentido literal de la referencia a los lugares por donde debe pasar el cable aluden al lugar al que llega el cable, no del que sale el cable, pues se habla de 'entrada', 'puerta de acceso' y 'conexión'.

Refiere la representación de la parte recurrente que ya desde el año 2009 su representado tenía autorización de los propietarios del edificio de la CALLE001 nº NUM001 para pasar el cableado durante la ejecución de la promoción (2 primeros escritos del documento 4 de la contestación a la reconvención, ya que los otros 2 escritos se refieren a propietarios del inmueble sito en CALLE000 nº NUM002 , que está en medio).

Reconoce la apelante que ciertamente la autorización otorgada a su representado en el año 2009 no concretaba o detallaba el modo en que se debía ejecutar la obra de canalización y conexión del cableado, y también teniendo en cuenta que estéticamente no era una obra adecuada, su representado, a instancia de la señora Rita y de su esposo, aceptó cambiar el sistema según el acuerdo al que llegaron en el referido documento número 3, de 29 de diciembre de 2010, con la aceptación verbal de los propietarios del edificio de la CALLE001 nº NUM001 , de los cuales recogió posteriormente su autorización expresa el 21 de diciembre de 2011, como consta en los documentos aportados bajo el número 2 de la contestación a la reconvención.

Considera esta representación que, sin embargo de ello, la señora Rita , se han retractado posteriormente con el objeto de dilatar o retrasar su obligación de pago. La finalidad del acuerdo sobre la partida del tubo eléctrico era garantizarse la señora Rita que por parte de su representado se quitara la conexión del cableado que existía en aquel momento mediante la sustitución por otro sistema, que es el que se acordó, para lo cual le retenía en ese momento 8.000 euros hasta que se hiciera la obra conforme a lo acordado, de los cuales abonó en efectivo antes de la demanda la suma de 2.000 euros, como se ha reconocido y no se ha negado de contrario. Este acuerdo privado aprovecha el momento en que su mandante debía recibir el precio de la compraventa de la vivienda de la señora Rita , y la compradora puso como condición para la firma de la escritura pública que se procediera a tal cambio, para que el cableado no afectara a la fachada del edificio de la CALLE001 nº NUM001 , en el que tenía una vivienda, sino que pasara por un elemento que no le afectaba estéticamente cual es el muro que estaba a la derecha entrando de dicho edificio, para después enterrarlo bajo frente de la puerta de acceso y proceder a la conexión.

En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce la parte el error de valoración de prueba y error de derecho, así como estafa procesal sufrida por el Juez a quo sobre la actuación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE001 nº NUM001 , en relación con las obras del tubo eléctrico que debía pasar por dicho edificio según el acuerdo sobre la partida de tubo eléctrico reflejado en el documento privado de 29 de diciembre de 2010 aportado como documento 3 de la demanda principal.

Transcribe la parte recurrente parte de la sentencia apelada en la que se afirma que los propietarios del CALLE001 nº NUM001 no autorizaban el uso de la pared ni de la fachada y habían requerido al actor para quitar el cable, a lo que la parte afirma que la Comunidad de Propietarios no ha intervenido en el procedimiento, que, además, el actor tenía autorización de los comuneros (doc. 2 de la contestación a la reconvención así como el acuerdo alcanzado con la señora Rita ), y pone de relieve que los burofax que aportó la demandada como documentos 8 y 9 de la contestación de 12 de enero de 2012, referidas a las obras de diciembre de 2011 se confeccionan y firman por quien no forma parte de la Comunidad de Propietarios, ni es comunero, arrogándose falsamente una representación que no ostenta, el señor Jesus Miguel . La parte justifica la presentación de querella por falsedad documental y estafa procesal, transcribiendo la querella presentada, y solicita mediante otrosí de su escrito de interposición de recurso la suspensión del procedimiento en tanto se resuelve la causa penal.

Aborda la recurrente el análisis de la declaración de la testigo Doña Luisa , puesto que a su entender el Juez comete un error ya la misma lo que declaró fue que el primer tuvo que se colocó en el año 2009 no estaba autorizado por ella. Sí existía una autorización de la señora Luisa para la colocación del cableado (escrito 2 del doc. 4 de la contestación a la reconvención, de 28 de abril de 2009), pero lo que venía a sostener esta testigo en el acto del juicio oral es que la colocación de dicho tubo, tal como se hizo, no estaba autorizada.

Refiere la parte recurrente, que aunque tal cuestión fuera discutible, lo cierto es que dejó de tener relevancia cuando su mandante firmó el acuerdo privado de 29 de diciembre de 2010 por el cual se comprometió a cambiar ese tubo por el nuevo sistema de conducción del cableado, pero hasta la fecha no lo ha podido hacer porque el señor Jesus Miguel y la señora Rita se lo han impedido, y esta es la razón por la cual sigue apareciendo en las fotografías el sistema de conducción a sustituir lo que precisamente ha llevado a error al perito aportado de contrario D. Juan Luis , pues su informe versó sobre dicha conducción a sustituir y no realmente sobre las condiciones de la que se había acordado el 29 de diciembre de 2010, única que constituye el objeto de esta litis.

De esta forma pone de relieve la recurrente que la señora Luisa se refirió al tubo instalado en 2009, si bien, preguntada más concretamente sobre la nueva autorización dada por ella en documento de 21 de diciembre de 2011 (primer escrito del documento 2 de la contestación a la reconvención), reconoció la testigo que esta autorización se refería al paso de la conducción del cableado tal y como se indica en la fotografía aportada como documento 8 del escrito de contestación a la reconvención, que es al fin y al cabo sobre lo que versa este litis, y ello conforme al acuerdo privado de 29 de diciembre de 2010 y las autorizaciones de los dos comuneros de 21 de diciembre de 2011.

Por ello considera la parte que el Juez a quo comete un error en la valoración de la declaración de esta testigo, sobre todo porque no tiene en cuenta la autorización que reconoció -previa su exhibición- de 21 de diciembre de 2011, en la que se recogía la obra que su mandante ha querido realizar y le ha sido impedida personalmente por el señor Jesus Miguel y la señora Rita .

El otro testigo que declaró, el propio señor Jesus Miguel , no es propietario en el edificio de la CALLE001 nº NUM001 . No es por ello cierto que la Comunidad de Propietarios del edificio no autorizara las obras.

A ello añade la recurrente que en este procedimiento nada se ha discutido ni puede referirse el Juez a la autorización dada por el edificio de la CALLE000 NUM002 , extremo que por tanto no puede afectar a la presente litis.

Considera la apelante que el documento privado recoge claramente cómo debe ejecutarse la obra y la demandada se comprometió a aceptarla en esos términos, debiendo admitir su realización, y si eventualmente la Comunidad de Propietarios lo impidiera la posición de la demandada de acuerdo con la buena fe debería ser la de admitir en dicho caso la devenida imposibilidad sobrevenida de cumplir ambos con su obligación.

En la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce la parte recurrente el error de la condena a su mandante en virtud de la demanda reconvencional a hacer la instalación eléctrica del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 en la forma establecida reglamentariamente para este tipo de instalaciones, enterrando los cables en todo su trayecto hasta el primer punto de enganche para hacer la conexión eléctrica.

Como viene argumentando la parte recurrente tal condena es contraria al acuerdo de 29 de diciembre de 2010, y a ello añade que en el acto del juicio el propio perito propuesto por la representación procesal de la señora Rita reconoció expresamente que reglamentariamente se podía realizar la instalación de cableado por vía aérea, lo que también reconoció la perito Doña Elsa y el testigo propuesto por esta parte, Técnico de Explotación y Calidad de Suministro de la entidad Endesa, Don Germán , de lo que resulta que no existe ninguna obligación legal que imponga que la instalación se deba realizar de forma subterránea. En el presente caso además existe autorización de los vecinos del edificio de la CALLE000 nº NUM002 para el trazado aéreo por su edificio.

Alega la parte apelante que la sentencia incurre en error de derecho al estimar parcialmente la demanda reconvencional ya que, a su entender, la reconvención sólo podía plantearse en los mismos términos que el pacto privado, y el pacto privado no establece que el enterramiento del cableado ha de hacerse en todo su trayecto, sino solamente bajo frente de puerta de acceso al edificio, siendo lo concedido una extralimitación de lo pactado.

Por lo que se refiere al informe pericial realizado por D. Juan Luis el mismo se refiere a la conexión realizada en 2009 que se iba a sustituir, y no a la que se había acordado realizar en el acuerdo privado de 29 de diciembre de 2010, que es objeto de esta litis. Y dicho perito reconoció que la ejecución del tubo eléctrico tal y como esta parte ha propuesto y que se desprende de la interpretación del acuerdo privado de 29 de diciembre de 2010 sostenido por la recurrente, en ningún caso iría contra la normativa, siempre que se ejecute correctamente. Concluye la apelante que este informe pericial no cuestiona el sistema previsto en el acuerdo de 29 de diciembre de 2010.

Yerra por ello la sentencia apelada, al entender de esta representación, sobre la interpretación de la legalidad aplicable a las conducciones eléctricas, hasta el punto de no estimar como posible la realización de una conducción aérea hasta el comienzo del edificio de la CALLE001 nº NUM001 , sin perjuicio de que a partir de éste se aplique la cláusula privada pactada. No es ajustado a derecho, a su entender, que se imponga a su representado que la línea tiene que ser subterránea en todo el tramo que va desde el edificio de la CALLE000 nº NUM000 y hasta el edificio sito en la CALLE001 nº NUM001 .

En la alegación quinta de su escrito relata la parte las circunstancias relativas a la firma del documento privado aportado como número 3 de la demanda, de forma extensa, aduciendo en definitiva que fu fruto de una transacción, y el propio señor Jesus Miguel en su declaración testifical reconoce que esta partida, conjuntamente con la retención de 8.000 euros que conllevaba la misma, fue fruto de una negociación de varias días entre él mismo y el señor Ismael .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se dicte resolución revocando la sentencia dictada en la primera instancia, acordando en su lugar la estimación de la demanda principal ejercitada por su mandante contra Doña Rita , así como la desestimación de la demanda reconvencional que ha sido estimada parcialmente por la sentencia a quo, todo ello con condena en costas de la contraparte.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado la prueba aportada en las actuaciones y visionado íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza distinta valoración que la del Juez a quo.

Tiene razón la parte recurrente en cuanto a la errónea interpretación de la sentencia apelada respecto del acuerdo contenido en el documento 3 de la demanda y la Sala comparte y hace suyo, para evitar reiteraciones, el acertado análisis que efectúa dicha parte en su escrito de recurso, que ha quedado extensamente relatado en el fundamento anterior.

En concreto, es conveniente establecer como probados los siguientes hechos:

- El acuerdo aportado como documento número 3 de la demanda inicial, reconocido por ambas partes, se alcanza tras diversas negociaciones, en momento inmediatamente anterior a la firma de la escritura pública de 29 de diciembre de 2010 otorgada ante el Notario Don Carlos José Jarabo Rivera, número 2153 de protocolo (documento 2 de la demanda inicial), mediante la cual se eleva a público el contrato privado de compraventa de la vivienda situada en la planta primera -segunda de viviendas- del Edificio de tres plantas situado en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad.

- Si bien en el documento privado de compraventa (documento 4 de la demanda) suscrito el 7 de octubre de 2008, y el previo de 14 de agosto de 2008, adquieren la finca como compradores los cónyuges Doña Rita y Don Jesus Miguel , casados en régimen catalán (separación de bienes), que se encuentra en construcción, comprometiéndose al pago aplazado en la forma detallada en dicho documento, siendo el último pago de 132.000 euros, a abonar en el momento del otorgamiento de la escritura pública, en la escritura pública únicamente figura como compradora la demandada Doña Rita , actual titular de la finca.

- El acuerdo adoptado en el documento privado de 29 de diciembre de 2010, documento 3 de la demanda inicial, figura firmado por ambos cónyuges Doña Rita y Don Jesus Miguel (el señor Jesus Miguel reconoce como testigo este hecho, e incluso que parte del documento está escrito de su puño y letra), y no está firmado por el actor Don Ismael , aunque éste reconoce haber alcanzado los acuerdos que en el mismo se recogen.

- Doña Rita es también titular, en pleno dominio con carácter privativo, de una vivienda en el Edificio de la CALLE001 número NUM001 de esta ciudad, hecho que se reconoce por la misma en su escrito de contestación a la demanda. La señora Rita , atendida la ubicación de ambas viviendas (los edificios están situados en dos calles perpendiculares en la misma manzana, de tal manera que colindan por la espalda) ha unido los pisos entre sí, hecho reconocido y constatado en la visita realizada por la perito Arquitecta Doña Elsa , como explica en los antecedentes de su informe y queda reflejado en las fotografías que acompaña.

- El señor Jesus Miguel no es dueño ni comunero de ninguna de las viviendas en ninguno de los dos edificios, si bien convive con su esposa, la demandada señora Rita , en el piso propiedad de ésta de la CALLE001 número NUM001 , que está unido físicamente, como ha quedado expuesto, a la vivienda del piso NUM002 de la CALLE000 número NUM000 objeto de la compraventa al actor, como resulta, entre otros, del acta de presencia notarial de 28 de diciembre de 2011, aportada como documento 10 de la contestación a la demanda y reconvención.

- Con anterioridad a la firma del acuerdo objeto de estos autos, en el mes de abril de 2009, el actor apelante, como promotor del edificio de la CALLE000 número NUM000 , ejecutó la conexión al suministro eléctrico de este edificio mediante cableado aéreo a través de las fachadas colindantes de la CALLE000 , entre ellas del Edificio de la CALLE000 número NUM002 que hace esquina con la CALLE001 , continuando por la fachada de esta CALLE001 hasta llegar al Edificio de la CALLE001 número NUM001 , pasando el cableado por la fachada de este último edificio sobre la marquesina del portal de acceso, y bajando el cableado a través de un tubo dispuesto en vertical desde la marquesina (perforando para ello este elemento) y hasta la parte baja del lateral derecho de Caja General de Protección. Esta Caja General de Protección está situada a la izquierda de la puerta de acceso (vista desde la CALLE001 ) del referido edificio del número NUM001 . La forma en que se ha ejecutado esta obra, que continúa en la actualidad, se observa perfectamente en las fotografías que acompañan al informe pericial elaborado por el perito Don Juan Luis , especialmente las que obran a los folios 282, 283 y 284 Tomo I de las actuaciones. También se observa en el acta de presencia documento 10 de la contestación.

- Con anterioridad a la ejecución de esta conexión del suministro eléctrico referida en el apartado anterior para el Edificio de la CALLE000 nº NUM000 , desde la Caja General de Protección existente en el Edificio de la CALLE001 nº NUM001 , el actor afirma que recabó la autorización verbal de los comuneros de los edificios afectados, y después escrita, aportando en los presentes autos para acreditar tal afirmación diversos documentos de 27 y 28 de abril de 2009 dentro del documento 4 de la contestación a la demanda, de comuneros de los edificios de la CALLE001 nº NUM001 (Don Cornelio , piso NUM003 -folio 187-; y Doña Luisa , piso NUM004 -folio 188-) así como de la CALLE000 número NUM002 (folios 189 y 190).

- El Edificio de la CALLE001 número NUM001 tiene tres viviendas, por lo que existen tres comuneros. Con independencia del alcance de la autorización contenida en los documentos referidos en el apartado anterior, lo que no es objeto de estos autos, lo cierto es que no consta autorización por escrito de la comunera demandada Doña Rita para esta conexión realizada en el año 2009. El actor alega que la autorización fue verbal por parte del señor Jesus Miguel , pues le favorecía al haber firmado el contrato privado de compraventa de la vivienda del piso NUM002 de la CALLE000 nº NUM000 , edificio al que iba destinado el suministro.

- Después de realizada esta obra en la forma expuesta en abril de 2009 la demandada y su esposo, y también la señora Luisa copropietaria del inmueble de la CALLE001 nº NUM001 , que así lo afirmó en el acto de la vista, estuvieron en desacuerdo con la forma en que se había ejecutado la conexión al suministro eléctrico, a través de la fachada del edificio. Concretamente la señora Luisa dice que sí autorizó que pudiera conectarse pero no que lo hiciera pasando los cables a través de la fachada.

- El señor Jesus Miguel , arrogándose la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE001 número NUM001 (no sabemos si como mandatario de su esposa ya que carece siquiera de la condición de comunero) remitió burofax al actor el 20 de abril de 2009 requiriéndole, en relación a la colocación de los cables en la fachada, para la retirada y reposición de los daños (documento 6 de la contestación a la demanda, folios 96 y siguientes).

- Las relaciones entre el actor por un lado, y la demandada y su esposo, por otro, en el marco de la compraventa de la vivienda de la CALLE000 , no eran fluidas, habiendo entrado por sí y por la fuerza, sin esperar a la entrega posesoria del vendedor ni a la escritura pública, a ocupar la vivienda objeto del contrato el señor Jesus Miguel , según se reconoce en su declaración, y mediando diversos requerimientos de uno y otro lado para el otorgamiento de la escritura, y para la reparación de desperfectos. Finalmente se otorga la escritura de 29 de diciembre de 2010 tras una ardua negociación, teniendo ambas partes interés en resolver el asunto, el señor Jesus Miguel en su declaración como testigo reconoce que era importante para ellos la firma antes de finalizar el año por razones fiscales, y el actor por tener interés en cobrar el resto del precio de la compraventa. Además de la escritura pública las partes redactan y alcanzan los acuerdos contenidos en el documento 3 de la demanda, con cuyo cumplimiento consideran que nada más se tienen que reclamar.

- Entre los distintos acuerdos que se contienen en ese documento, de forma manuscrita, se contiene el que es objeto de la demanda inicial de este pleito y que es del siguiente tenor literal:

"PARTIDA DE TUBO ELECTRICO C/BENTAGACHE.

EL PROMOTOR ENGANCHO LA LUZ DEL EDIFICIO Y VIVIENDAS DE LA CALLE000 NUM000 , POR LA FACHADA DE LA CALLE001 .

EL PROMOTOR SE COMPROMETE, EN EL PLAZO DE 1 AÑO A CONTAR DE HOY A PASARLO POR EL MURO DERECHO DE ENTRADA, ENTERRARLO BAJO FRENTE DE PUERTA DE ACCESO AL EDIFICIO Y CONECTARLO.

LA COMPRADORA SE RESERVA OCHO MIL EUROS PARA ABONARSELO AL PROMOTOR HASTA QUE ESTA OBRA ESTE PUESTA. (ELECTRICIDAD)

EN EL CASO DE QUE LA OBRA NO SE REALICE EN PLAZO LA COMPRADORA PEDIRÁ PRESUPUESTO, LO PRESENTARA AL NOTARIO PARA SU APROBACION UNA VEZ FINALIZADA LA OBRA SE ENTREGARA, LA DIFERENCIA AL PROMOTOR."

- En diciembre de 2011, el actor, con los permisos necesarios (ver presupuesto de Endesa de 28 de diciembre de 2011 aportado al folio 181, y declaración de los trabajadores como testigos) y la intervención de trabajadores de la entidad suministradora ENDESA y de una subcontrata de ésta, realizó las obras civiles de soterramiento del cableado frente a la puerta de acceso del CALLE001 número NUM001 , desde la Caja General, hasta una arqueta que se ejecutó en el pavimento, en la esquina de la derecha, pegada al muro de separación con la finca colindante, desde la cual se iba a proceder a disponer un tubo vertical para subir el cableado desde la arqueta por la esquina con el muro situado a la derecha hasta el punto al que llegaba el cableado aéreo a través de la fachada de la finca colindante de la derecha (según se mira el inmueble desde la CALLE001 ), procedente del CALLE000 nº NUM000 .

Sin embargo no pudieron culminar los trabajos y proceder a la nueva conexión, retirando la anterior instalación que recorría la fachada del edificio sobre la marquesina, por impedirse, al parecer por parte del señor Jesus Miguel , la terminación de estos trabajos.

- Como documento 2 de la contestación a la reconvención (folio 183) figura documento manuscrito firmado por Doña Luisa de 21 de diciembre de 2011, que fue reconocido por dicha comunera en el acto de la vista al declarar como testigo, mediante el cual, como propietaria del piso NUM004 de la CALLE001 nº NUM001 , 'autoriza a D. Ismael a poner un tubo adosado al rincón hasta la altura del suelo, hacer en el piso una arqueta, y desde esta hasta la Caja General de Protección irá un tubo subterráneo y sus respectivas obras'. Y al siguiente folio 184, en similares términos, obra la autorización de quien firma como Don Cornelio , como propietario del piso NUM003 de la CALLE001 nº NUM001 .

- El señor Jesus Miguel , arrogándose de nuevo la representación de la Comunidad de Propietarios del CALLE001 nº NUM001 , del que se ha reiterado que ni es comunero, ni ostenta cargo alguno, remitió nuevo burofax al señor Ismael (documento 8 de la contestación a la demanda, folios 100 y siguientes), en fecha 13 de enero de 2012, instándole a la retirada y reposición de los daños causados a la Comunidad de Propietarios con estos nuevos trabajos que califica de indebidos y no autorizados, realizados en ausencia de cualquier comunero del edificio, sin autorización de la Junta, e instándole a que 'cumpla con sus promesas compensatorias'.

- En la querella formulada por la parte apelante por falsedad y estafa procesal, en relación al contenido de este burofax, se acordó el sobreseimiento provisional por el Juzgado de Instrucción 1 de Las Palmas de Gran Canaria, Diligencias previas 6596/2013, que fue confirmado por Auto dictado en el rollo 732/2014 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, de 9 de septiembre de 2014. En los razonamientos jurídicos del Auto aportado al presente rollo consta que la propia Doña Rita reconoció que no está constituida la Comunidad de Propietarios en el CALLE001 nº NUM001 , y que no hay presidente.

TERCERO.- En atención a cuanto se expone en el fundamento anterior este Tribunal, a diferencia del Juez a quo, no tiene duda ninguna de que el acuerdo alcanzado en el documento 3 de la demanda, relativo a la partida de tubo eléctrico CALLE001 , y que se ha transcrito en el fundamento anterior, hace referencia al edificio de la CALLE001 nº NUM001 , en atención a las especiales circunstancias concurrentes respecto de la demandada señora Rita , al ser titular de una vivienda en dicho edificio, y adquirir la vivienda del CALLE000 nº NUM000 promovido por el actor, para unirlas físicamente como si de una sola vivienda se tratara, y se incluyó en el acuerdo por interés de la propia demandada, y de su esposo que también lo firma.

El acuerdo obliga al actor a realizar precisamente la obra civil que inició en diciembre de 2011, para poder retirar el cableado eléctrico que atraviesa la fachada del Edificio de la CALLE001 nº NUM001 entrando desde el edificio colindante (nº NUM005 de dicha calle situado a su derecha) y procedente del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 , y que discurre sobre la marquesina dispuesta encima del portal de acceso hasta penetrar en la misma por un agujero y a través de un tubo vertical llegar a la parte baja derecha de la Caja General de Protección para obtener la conexión al suministro del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 , del que el actor fue promotor. De esta forma, al llegar el cableado aéreo desde el edificio colindante, en lugar de continuar sobre la fachada del Edificio de la CALLE001 nº NUM001 , los cables se dispondrían hacia el suelo a través de un tubo vertical ubicado en la esquina derecha de la fachada y el muro de separación con el edificio colindante (muro perpendicular a la fachada que puede observarse claramente en las fotografías), para después continuar soterrado en una canalización dispuesta de derecha a izquierda en el subsuelo de la parte frontal del portal de acceso, hasta la Caja General ubicada precisamente a la izquierda de dicho portal de acceso del edificio del nº NUM001 de la CALLE001 .

Para estas operaciones se ejecutó una arqueta a fin de proceder a la conexión final en ese punto de la arqueta.

Esta obra civil es conforme con lo pactado en el acuerdo, pero no pudo llevarse a efecto completamente, por causas ajenas a la actuación del demandante.

La parte demandada ha mantenido una conducta contraria a la buena fe, que debe presidir el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones ( artículos 7 y 1258 del Código Civil ), no facilitando a la parte actora el cumplimiento de lo acordado, y sosteniendo en el proceso y fuera de él una interpretación ilógica y absurda, contraria a la literalidad de los términos del acuerdo, a sus propios actos, así como a la voluntad de los demás copropietarios del CALLE001 según viene acreditado en autos, con el único ánimo de evitar el cumplimiento de lo acordado y su correlativa obligación de pago del resto del precio retenido.

El acuerdo y la forma de ejecutar las obras es efectivamente la sostenida por la recurrente, que queda clara observando las fotografías aportadas en autos, especialmente la incorporada al documento 8 de la contestación a la reconvención, resultando completamente absurdo e imposible que el acuerdo se refiera al CALLE000 nº NUM000 , y mucho menos al soterramiento del cableado desde éste hasta la Caja General ubicada frente al CALLE001 nº NUM001 , por no existir muro a la derecha de la entrada, y por no no adecuarse los trabajos que se describen: 'pasarlo por el muro derecho de entrada, enterrarlo bajo frente de puerta de acceso al edificio y conectarlo', con la realidad física de la entrada del edificio de la CALLE000 nº NUM000 y la posibilidad de conexión, como operación inmediatamente siguiente a la de enterrar el cable bajo frente de puerta de acceso de la edificación, y correspondiéndose sin embargo, con perfecta lógica a la realidad observable en el acceso al edificio de la CALLE001 nº NUM001 .

A ello se añade que, como refiere la recurrente, el acuerdo parte del reconocimiento de una realidad preexistente, que es la que se observa en las fotografías aportadas, esto es, a la forma en que el promotor había ejecutado la conexión del suministro de electricidad del CALLE000 nº NUM000 , a la Caja situada frente al Edificio de la CALLE001 nº NUM001 , y tiene como objeto, precisamente, sustituir esta forma de conexión, antiestética que atraviesa la fachada y que, además, implicó la realización de una perforación para introducir el cable en la marquesina, por la propuesta en el acuerdo, disponiendo el cable desde que llega a este edificio en su trazado aéreo, a través de de un tubo vertical colocado en el muro derecho de la entrada y hasta una arqueta, y de ésta soterrado frente al portal hasta alcanzar la Caja General de Protección, que está situada a la izquierda del portal de acceso a este Edificio de la CALLE001 .

Tanto los peritos como los testigos operarios, uno de ellos técnico de la entidad suministradora Endesa, corroboran que el Reglamento Electroténico de Baja Tensión contempla la posibilidad del tendido aéreo de los cables, y, sin perjuicio de que las obras que efectivamente faltan por realizar para la conexión efectiva a través de este trazado nuevo deban ajustarse a la normativa vigente con la supervisión de la empresa suministradora, el Tribunal no aprecia ningún impedimento para que se lleven a efecto de acuerdo con lo pactado, a salvo la propia conducta obstativa de la parte demandada.

Ello sin perjuicio de que, además de la realización de la conexión por el nuevo trazado acordado, el actor retire el trazado anterior dispuesto en la fachada y sobre la marquesina, y eventualmente realice las reparaciones del hueco realizado en la referida marquesina para introducir el cable, proceda a la retirada del tubo inicialmente dispuesto desde la marquesina hasta la casa, y otras que puedan considerarse necesarias, extremos estos que no han podido ejecutarse ya que al no poder efectuarse la nueva conexión resultaba imposible retirar la realizada en primer lugar y que todos están de acuerdo en sustituir.

Por todo cuanto viene expuesto, en atención a los artículos 1091 , 1254 y siguientes, 1258 y concordantes del Código Civil , y artículos 1281 , 1282 , 1283 y concordantes del mismo texto legal , procede la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, debiendo la demandada cumplir con lo acordado con el actor en sus propios términos.

Ahora bien, como quiera que el demandante no ha finalizado completamente aquello a lo que se comprometió, procede la estimación de la demanda en cuanto a su petición subsidiaria, condenando a la demandada Doña Rita al pago al actor de la cantidad de SEIS MIL euros (6.000 €), con la consecuente obligación del demandante Don Ismael de realizar el empalme de los cables objeto de este procedimiento en la forma acordada y que se detalla en el presente fundamento, y, a tal efecto, procede igualmente declarar la obligación de Doña Rita de facilitar y no impedir la realización de este empalme por los operarios designados por el actor, bajo apercibimiento en caso contrario de tener por cumplida la obligación de la realización de esta obra por el demandante, persistiendo la obligación del pago por parte de Doña Rita al referido actor Don Ismael , de la suma de 6.000 euros objeto de condena en este pronunciamiento.

En cuanto a los intereses se estará a cuanto se acuerde en ejecución de esta sentencia, teniendo en cuenta la aplicación del artículo 576 de la LEC , que no exige de pronunciamiento expreso.

Por idénticas razones a las ya expuestas debe revocarse la sentencia en cuanto la misma estima en un extremo la reconvención, acordando en su lugar la íntegra desestimación de la demanda reconvencional. Tanto el actor como la demandada han de pasar por lo acordado, y dicho acuerdo en absoluto comprende ni se refiere, como ya se ha expuesto, a unas obras de soterramiento del cableado de suministro eléctrico desde el CALLE000 nº NUM000 en todo el trazado hasta llegar al CALLE001 nº NUM001 .

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse la demanda y desestimarse la reconvención, procede hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandada y reconviniente, Doña Rita , de acuerdo con lo que dispone el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ismael contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1130/2012, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos, en cuanto a su petición subsidiaria, la demanda formulada por la representación de Don Ismael frente a Doña Rita y, en consecuencia,

2º.- Condenamos a la demandada Doña Rita al pago al actor de la cantidad de SEIS MIL euros (6.000 €), con la consecuente obligación del demandante Don Ismael de realizar el empalme de los cables objeto de este procedimiento en la forma acordada y que se detalla en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, y, a tal efecto, declaramos la obligación de Doña Rita de facilitar y no impedir la realización de este empalme por los operarios designados por el actor, bajo apercibimiento en caso contrario de tener por cumplida la obligación de la realización de esta obra por el demandante, persistiendo la obligación del pago por parte de Doña Rita al referido actor Don Ismael , de la suma de 6.000 euros objeto de condena en este pronunciamiento.

3º.- Desestimamos íntegramente la reconvención formulada por la representación de Doña Rita frente a Don Ismael , absolviendo al reconvenido de las pretensiones ejercitadas en su contra.

4º.- Condenamos a Doña Rita al pago de las costas causadas en la primera instancia, tanto por la sustanciación de la demanda, como por la sustanciación de la reconvención.

5º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.