Sentencia Civil Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 668/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000668/2015

NIG: 3803842120140005324

Resolución:Sentencia 000152/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000295/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Maximino Martin Anselmo Fajardo Arroyo Alejandro Frutos Obon Rodriguez

Apelante OFICINA DIRECTA.COM Ariel Gerardo Garcia Gil Claudio Jesus Garcia Del Castillo

SENTENCIA

Rollo núm. 668/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a once de mayo de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 295/2014, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de clausula contractual por abusiva y promovidos, como demandante, por DON Maximino , representado por el Procurador don Alejandro Frutos Obón Rodríguez y dirigido por el Letrado don Martín Anselmo Fajardo Arroyo, contra OFICINA DIRECTA.COM (BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) representada por el Procurador don Claudio García del Castillo y dirigida por el Letrado don Ariel Gerardo García Gil, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez, doña María Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el día siete de septiembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez en nombre de D. Maximino debo declarar y declaro la nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación relativa a la clausula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable que establece un límite de variabilidad del tipo de interés aplicable, condenando a la entidad demandada Banco Popular Español SA, a eliminar dicha condición general de la contratación, del mencionado contrato de préstamo hipotecario, condenando a la demandada a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas indebidamente a partir del 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de la sentencia en virtud de la aplicación de la referida clausula suelo y las que se sigan aplicando posteriormente hasta su cumplimiento, más intereses procesales y con condena en costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día cuatro de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes, relativa al límite de variabilidad del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) y, además, condenó a la entidad demandada a la devolución al actor prestatario de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de esa estipulación a partir del 9 de mayo de 2013, mas los intereses procesales.

2. El actor ha consentido la decisión al no recurrir esa resolución que ha sido impugnada por la entidad demandada (quien, por tanto, no puede ver empeorada su situación con relación a la declarada en primera instancia), con base en las siguientes alegaciones: (i) La improcedencia de la declaración de nulidad al haber incurrido la sentencia dictada en error en la apreciación de la prueba, pues la cláusula se encuentra redactada con claridad y precisión, y se entregó al actor, antes de la suscripción del contrato, la minuta del préstamo y la oferta vinculante preceptiva conforme a lo dispuesto en el Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, a la que se atuvo el préstamo concertado; por ello, supera claramente el control de inclusión cumpliendo todos los requisitos requerido al efecto, de acuerdo con los criterios seguidos por otros tribunales (como la Sección 3ª de esta Audiencia), aludiendo igualmente a otros documentos acompañados con la contestación a la demanda que pondrían de manifiesto la negociación previa excluyente del carácter de condición general de la cláusula y de su condición de abusiva. (ii) En segundo lugar y según los términos literales que encabezan la alegación, el 'quebrantamiento de lo dispuesto a través del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto a la improcedencia de la aplicación retroactiva de la nulidad de la cláusula suelo al no haber sido solicitada por la parte actora y la condena a Banco Popular Español, S.A. al recalculo de las cuotas con restitución de las cantidades percibidas por su aplicación a partir de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de la sentencia'. (iii) Finalmente, la improcedencia de la condena en costas a la demandada.

3. A este recurso se ha opuesto el demandante matizando ante todo que la contratación no se formalizó con el BANCO POPULAR ESPAÑOL, sino con la entidad OFICINADIRECTA.COM como entidad on-line con la que tramitó (de esa forma) la concesión del préstamo que fue concedido por el BANCO PASTOR (que se fusionó por absorción con el demandado); seguidamente refuta los argumentos del recurso negando el valor que a la OM de 5 de mayo de 1994 se le da en el recurso, pues se remite a la Ley General de Consumidores que es precisamente la que se tiene en cuenta la sentencia apelada y en ésta tiene en cuenta la oferta vinculante como un compromiso con el cliente pero que no refleja ningún tipo de negociación previa, sino que se trata de una condición impuesta respecto de la que no se pudo influir en su supresión. Por otro lado, niega que la cláusula sea transparente en los términos requeridos jurisprudencialmente, pues no supera el control al respecto que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, y que se refiere a la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos de éste, y esa falta de transparencia (en su configuración jurisprudencial) se conecta con el juicio de abusividad porque trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como es el presente caso. Finalmente, entiende que no ha existido incongruencia pues se solicitó no solo la declaración de nulidad sino también «los demás pronunciamientos que en derecho procedan», que incluye la devolución la devolución de lo pagado en aplicación de la clausula nula, y que el pronunciamiento de costas es consecuencia de la estimación completa de la demanda.

SEGUNDO.- 1. La sentencia apelada estudia el estado actual de la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión controvertida, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y de otra de una Audiencia Provincial, en la que se distingue entre el control de incorporación o inclusión de las condiciones generales de la contratación y el de su transparencia, con la proyección que les corresponden en orden a determinar su carácter abusivo en función del desequilibrio que puede llevar consigo; la resolución impugnada se atiene a los criterios mantenidos por dicho Tribunal en la sentencia mencionada, para concluir que, en este caso, concurren todas las razones que conducen a la falta de transparencia de la cláusula controvertida.

En efecto, dicha cláusula aparece 'como una condición general más', sin que se haya dejado constancia de la necesaria negociación sobre la misma, ni hay certeza de 'otras alternativas de préstamos de la misma entidad o de otras., que reflejaran una verdadera alternativa', ni tampoco 'los escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés a los que se refiere la sentencia citada'. Sobre esa base considera la existencia del desequilibrio propio de toda clausula abusiva resultante de los términos de la estipulación 'que dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés'., de manera que 'al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

2. Sobre la base de esas conclusiones, considera la Sala que el recurso no puede prosperar pues las mismas, que se atienen a la jurisprudencia en la materia (reflejada no solo en la sentencia del Tribunal Supremo sino en otras posteriores del mismo Tribunal que forman un cuerpo de doctrina consolidado), no han sido desvirtuadas por las alegaciones del recurso.

3. Así y si bien la cláusula mencionada puede superar el control de inclusión, en lo que puede referirse estrictamente a lo que es su redacción literal en términos claros, sin embargo no supera la transparencia exigible que se proyecta, como señala el apelado, sobre la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula. Y es esto lo que hay que inferir de las circunstancias concurrentes en el caso en función de los presupuestos a los que alude la jurisprudencia ya citada, y de la información ofrecida al cliente sobre la base de la negociación previa en los términos exigidos también en la misma jurisprudencia.

En este caso no cabe, desde luego, admitir la existencia de una negociación previa (quizá mas dificultosa en una tramitación on line) cuya prueba corresponde al profesional o empresario y que no cabe inferir, como señala el apelado, de la entrega de la minuta del préstamo o de la oferta vinculante, que, en efecto, representan el compromiso del oferente sobre sus condiciones, pero no el otorgamiento de la facultar de influir en ellas por parte des destinatario.

4. No obstante y aunque se trate de una condición general no negociada, no significa ello que no sea trasparente si en realidad y proyectada sobre los elementos esenciales del contrato, permite, de acuerdo con la jurisprudencia mencionada, que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuesto o elementos típicos que configuren el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

5. En este caso y como señala la sentencia apelada no queda demostrado que la cláusula suelo se insertara con el nivel de transparencia que la jurisprudencia del TS, y también la del TJUE exigen para los contratos celebrados con los consumidores, y ello por las razones que viene a señalar. En la escritura pública la cláusula no recibe la importancia que merece como condición que afecta al objeto principal del contrato, quedando relegada cuando su papel en el préstamo a interés variable es muy relevante como límite a dicha variación; por otro lado, no existe más información precontractual por escrito al margen de la oferta vinculante. Tampoco aparece que el actor tenga especiales conocimientos financieros ni es lo propio de su condición profesional con el nivel de auxiliar administrativo de una entidad pública municipal, de manera que tampoco su formación acorde a ese nivel permite presuponer que era conocedor del significado y repercusión de la cláusula suelo. De igual modo, no aparece que se transmitiera una información verbal que permitiera alcanzar ese conocimiento, ni queda demostrados que fuera consciente, pese a la variabilidad del interés, de la existencia de un tipo mínimo durante toda la vida del contrato, es decir, que a pesar de que se trataba de un préstamo a interés variable, había un tipo mínimo que presentaba un límite a dicha variación y que ello podía repercutir en su obligación de pago de la cuota. No se ha probado que se posibilitara la comprensibilidad real de la cláusula que afectaba al objeto principal del contrato, al precio a pagar por él, en los términos exigidos en la jurisprudencia. Y tampoco puede considerarse convalidada la insuficiente información y consiguiente falta de transparencia por la lectura de la escritura ante notario, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , '. la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

6. Por lo demás, en la resolución apelada se razona igualmente sobre el desequilibrio generado, sin que sobre esta punto se hayan formulado alegaciones suficientes para desvirtuar la conclusión al respecto.

TERCERO.- 1. La otra alegación del recurso incluye la denuncia de una infracción procesal (la del art. 218 de la LEC ) si bien referida solo a uno de los pronunciamientos de la sentencia, en concreto al que acuerda la devolución de las cantidades entregadas al prestamista en virtud de la cláusula declarada nula, y precisamente por referirse a ese solo pronunciamiento no se ha examinado con carácter previo a la anterior alegación.

2. En cualquier caso, tampoco este motivo puede estimarse. La jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo viene manteniendo desde antiguo (por ejemplo, sentencia de 24 de febrero de 1992 , que se remonta a las de 7 de octubre de 1957 , 10 de junio de 1952 e incluso a la de 18 de enero de 1904 ) que la restitución de las cosas entregadas como efecto de la nulidad declarada de un contrato, prevista en el art. 1303 del Código Civil , integra 'una obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la ley que la establece en este contrato, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio «iura novit curia», sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido'.

El criterio se ha mantenido inalterado hasta la actualidad en la misma jurisprudencia e incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 viene a señalar que la incongruencia se comete cuando no se acuerda ese efecto inherente a la nulidad declarada que se genera ope legis, aunque no se haya solicitado en la demanda. Hasta tal punto es así, que aunque la sentencia no contenga pronunciamiento expreso al respecto, cabe en ejecución de la misma solicitar la devolución o restitución de lo entregado, sin que ello suponga ninguna infracción de la inalterabilidad de las sentencias firmes y del derecho a la ejecución en sus propios términos, pues ese efecto se encuentra implícito de forma inequívoca en el pronunciamiento de nulidad del contrato contenido en la resolución. En definitiva la devolución o restitución prevista en el art. 1303 del CC es un efecto inherente de la nulidad y se encuentra incluida en la esencia de la situación jurídica declarada al margen de que expresamente se haga referencia a la misma, de modo que solicitada la nulidad de un contrato, y esa pretensión de nulidad se encuentra también incluida la de los efectos que son consustanciales a la misma.

3. En este caso, por tanto, no se puede imputar el defecto de incongruencia por haber acordado la restitución de las cantidades entregadas en virtud de la cláusula nula, pronunciamiento que debe mantenerse aunque se pudiera suscitar alguna cuestión sobre el alcance temporal de la restitución para retrotraerlo al momento de la perfección del contrato, lo que sin embargo aquí no cabe plantear al haber sido consentida la sentencia apelada por el actor.

4. Por lo demás y finalmente, el pronunciamiento de costas de primera instancia es el que corresponde a los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , pretensión que más bien se articula en el recurso como una consecuencia de su estimación por los otros motivos, de manera que tampoco la alegación al respecto puede estimarse.

CUARTO.- 1. Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2. La desestimación del recurso implica que las costas de segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el ar 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.