Sentencia CIVIL Nº 152/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 317/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000317/2016
NIG: 3802342120150002820
Resolución:Sentencia 000152/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000326/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Caixabank S.A. Miriam Campelo Gutierrez Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del
Castillo
Apelante Diego Laura Cabrera Sigut Ainhoa Perez Gonzalez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA SÁNTOS
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de abril de 2017.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte actora, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 326/2015, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna, promovidos por Don Diego , representado por la
procuradora Doña Ainhoa Pérez González y asistida por la letrada Doña Laura Cabrera Sigut, contra la entidad
mercantil CAIXABANK, S.A., representada por la procuradora Dª. Ángeles García-SanJuan Fernández-

Castillo y asistida por la letrada Doña Míriam Campelo Gutiérrez, han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Doña Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 23 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva o fallo es del tenor literal siguiente: SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Diego contra Caixabank, S.A., y en consecuencia se efectúan los siguientes pronunciamientos en relación al contrato de préstamo hipotecario de 2 de julio de 2004, suscrito unilateral e inicialmente por Amarey, S.L. a favor de Caja General de Ahorros de Canarias (actual Caixabank), y en el que se subrogó el actor mediante escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de 2 de enero de 2006: 1.- Se declara nula, debiendo tenerse por no puesta, la cláusula suelo contenida en la estipulación 3ª bis del contrato, que limita el tipo de interés variable al mínimo del 3%; y 2.- Se condena a Caixabank, S.A. a reintegrar a la parte actora la cantidad correspondiente a la suma de los intereses cobrados en exceso, desde el 9 de mayo de 2013 hasta la ejecución, por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula. Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia, previos los correspondientes cálculos.

Todo ello, con condena en costas a la parte demandada..



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición al recurso la parte demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte actora-apelante por medio de la procuradora Doña Ainhoa Pérez González y bajo la dirección letrada de Doña Laura Cabrera Sigut y Doña Zaira ; la parte demandada- apelada se personó por medio de la procuradora Doña Ángeles García-SanJuan y Fernández del Castillo, y bajo la dirección letrada de Doña Míriam Campelo Gutiérrez.

Mediante Auto de 10 de junio de 2016 se acordó la suspensión de la tramitación del recurso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas, alzándose esa suspensión mediante providencia de 14 de febrero de 2017 y señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día ocho de marzo de este año 2017.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima la demanda, y declara nula la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de contrato de préstamo hipotecario de 2 de julio de 2004, concertado mediante la escritura pública de esa misma fecha denominada de Hipoteca Unilateral inicialmente por la entidad Amarey, S.L., a favor de la entonces entidad Caja General de Ahorros de Canarias, hoy la actual demandada, Caixabank, préstamo en el que se subrogó el actor mediante escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca de 2 de enero de 2006, figurando en la estipulación Tercera-bis, relativa al tipo de interés variable, una limitación de este tipo al mínimo del 3%, condenando a la entidad demandada Caixabank, S.A. a reintegrar al actor la cantidad correspondiente a la suma de los intereses cobrados en exceso desde el 9 de mayo de 2013 hasta la ejecución, por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, imponiéndole igualmente las costas procesales.

Frente a esa sentencia, formula recurso de apelación el actor, Don Diego , quien pretende su revocación parcial tan sólo en cuanto a la fecha límite fijada para la devolución por la entidad demandada de los intereses cobrados en exceso, de modo que el carácter retroactivo de esa devolución se fije desde la fecha de inicio que establece el préstamo hipotecario por esa parte suscrito -2 de enero de 2006-, con expresa condena en costas a esa demandada. Como alegaciones del recurso, impugna el fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida, exponiendo los argumentos en los que sustenta esa pretensión revocatoria, destacando especialmente la plena aplicabilidad del artículo 1.303 del Código Civil y el artículo 9.3 de la Constitución Española , así como la normativa europea tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios, citando asimismo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Tribunales españoles que estima aplicable en defensa de su postura sobre los plenos efectos retroactivos de la declaración de nulidad y la restitución de las prestaciones.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la imposición al apelante de las costas de la alzada. Expone los antecedentes que reputa relevantes y señala que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a Derecho, mostrando su acuerdo con el criterio aplicado en esa sentencia de limitar los efectos de la declaración de nulidad a la fecha de 9 de mayo de 2013 conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de igual fecha, con exposición de los argumentos fácticos y jurídicos en los que apoya esa oposición al recurso.



SEGUNDO.- El examen de lo actuado conduce al éxito del recurso en lo relativo a la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de la controvertida cláusula suelo, efectos cuyo carácter retroactivo se ha establecido a partir de la fecha de 9 de mayo de 2013, procediendo en consecuencia acoger la pretensión del actor-apelante sobre la retroactividad total de esos efectos y dejarse sin efecto ese límite temporal.

Así, teniendo en cuenta el amplio debate existente en la doctrina científica y en los distintos tribunales sobre esos efectos, lo cierto es que el criterio seguido en la sentencia recurrida se aparta de lo recientemente establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15, en cuyos apartados 73, 74 y 75, en el sentido de no limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, señalándose más en concreto: 73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU: C: 2010 581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 ,3 apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Adaptándose a la doctrina que se acaba de reseñar, el Tribunal Supremo, Sala Civil, en la reciente sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero , indica en su fundamento de derecho quinto: 1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ), procediendo a modificar en el sentido que se acaba de indicar la jurisprudencia de esa Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo.

Por consiguiente, conforme a lo solicitado en el recurso, debe modificarse el criterio de la sentencia recurrida y dejarse sin efecto la limitación temporal que en ella se establece, procediendo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , el reintegro por la entidad bancaria demandada de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha en que tuvo lugar el exceso de cobro en las respectivas cuotas.



TERCERO.- En virtud de lo hasta aquí expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el actor, y revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el límite temporal en ella fijado relativo a la fecha de 9 de mayo de 2013 , procediendo, en consecuencia, la devolución o reintegro por la entidad bancaria demandada de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación cláusula suelo declarada nula desde la fecha en que tuvo lugar el exceso de cobro en las respectivas cuotas, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación, sin hacer expresa imposición de costas de la alzada ( art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación formulado por el actor, Don Diego .

2. Revocamos parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el límite temporal en ella fijado relativo a la fecha de 9 de mayo de 2013 , procediendo, en consecuencia, la devolución o reintegro por la entidad bancaria demandada de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación cláusula suelo declarada nula desde la fecha en que tuvo lugar el exceso de cobro en las respectivas cuotas abonadas por el actor, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación.

4. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-