Sentencia CIVIL Nº 152/2017, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 442/2014 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETECNA 442/14

SENTENCIA: 00152/2017

Juzgado de lo Mercantil

Albacete

Concurso 442/2014

SENTENCIA Núm. 152/17

En Albacete, a 2 de mayo de 2017.

Vistos por mí, Eva Martínez Cuenca, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 442/2014, a instancia de la Administración Concursal de Albapi SL y del Ministerio Fiscal, habiendo intervenido como coadyuvante Bardinet SA. < /p>

Antecedentes

Primero: Por la Administración Concursal se ha presentado informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que se declarase el concurso de Albapi SL como culpable y a D. Bartolomé como persona afectada por la calificación.

Segundo: Admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de concurso culpable.

Tercero: Por diligencia, a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado al afectado por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, teniéndose por personado al Procurador D. Martín Giménez Belmonte, en nombre y representación de la concursada y de D. Bartolomé , quienes formularon las alegaciones que estimaron convenientes.

Cuarto: Solicitada por las partes la celebración de vista, la misma se celebró con el resultado que obra en las actuaciones, tras lo que quedaron los autos visto para dictar resolución.

Quinto:En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero.- La calificación culpable en el concurso.

1.- Conforme al art.163 LC , el concurso puede distinguirse ser fortuito o culpable.

El artículo 164 LC indica que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

Por su parte, los art. 164.2 y 165, establecen una serie de presunciones para presumir o determinar la existencia de la referida culpabilidad.

Se puede distinguir en la regulación:

1º) una cláusula general, la del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, del administrador en el caso de sociedades, para determinar si es dolosa o gravemente culposa y si existe una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que prevén comportamientos omisivos que suponen, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero que a su vez precisan para justificar la calificación como culpable que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia;

3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

2.- En los supuestos del art. 164.2 LC el legislador ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , dicha presunción lo es sólo en lo que se refiere a la existencia de dolo o culpa grave, resultando necesario, además, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido, la STS de 16 de enero de 2012 dice lo siguiente:

'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' [...], de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad '. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2015 reitera:

& Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'

Segundo.- La causa del art. 165.1 LC : incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. El caso de autos.

1.-Sobre la concurrencia de la causa de culpabilidad apuntada no existe duda. En efecto, nos hallamos ante un concurso de carácter necesario instado por un acreedor en el año 2014.

El deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC ( SSTS 3 julio 2014 y 22 abril 2016 ). Lo decisivo para poder aplicar la causa de culpabilidad tipificada en el art. 165-1 L.C viene a ser el incumplimiento del plazo de dos meses previsto en el art. 5 L.C para solicitar el concurso contado desde la fecha en que el deudor conoció o debió conocer su estado de insolvencia, de tal manera que a la Administración concursal le bastará con afirmar en su informe que dicho plazo no ha sido respetado por cuanto el deudor ya se encontraba en situación de insolvencia con antelación al repetido plazo de los dos meses, todo ello partiendo de la fecha cierta en que fue presentada la solicitud de concurso. Y, correlativamente, la defensa que le incumbe asumir a la parte demandada en el incidente de calificación será la de demostrar cumplidamente que el estado de insolvencia del deudor no se remonta más allá de los dos meses desde que solicitó su concurso voluntario.

El art. 2 L.C . dispone que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'.

En el caso que nos ocupa, la propia concursada reconoce inactividad social desde el año 2011, siendo ello ratificado en el acto de interrogatorio por parte del que fue su administrador. Todo ello se ve plenamente ratificado por el informe de la AC ex art. 75 LC , en el que expresamente se hace constar que existe 'un segundo periodo, de 2011 a 2013, en los que la sociedad no presenta ningún tipo de actividad'.

Sin embargo, se alega que el retraso lo fue por unos solos meses y que hasta el año 2014, en que se efectuaron las actas de inspección, solo existía un acreedor, Bardinet SA, por lo que no había obligación de solicitar el procedimiento universal de concurso al no existir la pluralidad de acreedores presupuesto del mismo.

No se comparten tales alegaciones.

2.-Ha de concluirse que la empresa no era viable y había entrado en una fase de liquidación de sus relaciones, aunque no se hubiera disuelto ni tampoco hubiera instado el concurso; había, pues, un claro cese de la actividad al menos desde el año 2011. Y se entienden plenamente aplicables al caso las consideraciones de la sentencia de la AP de Cáceres de fecha 23 de mayo de 2014 :

'En estas resoluciones se decía que 'a juicio de esta Sala, la circunstancia de que la entidad concursada se desprendiera de las instalaciones en las que realizaba su objeto empresarial pone de manifiesto, como bien lo señaló el juez de instancia, un claro cese de actividad producido desde el día 21 de julio de 2011. La realización de algunos trabajos pendientes por empresas cercanas o vinculadas no pone de manifiesto la existencia de la continuación de la actividad. Por otro lado, es claro que la entidad concursada tenía una masa pasiva imposible de atender lo que al menos revelaba una clara insolvencia inminente, como también se dice en la sentencia de instancia. Esto es evidente desde la perspectiva de que tras los pagos realizados sólo pudo cubrirse una parte de ese pasivo desembocando en el concurso. En esas circunstancias, se ha asistido en este caso una suerte de concurso anticipado extrajudicial o liquidación anticipada absolutamente inapropiada por las circunstancias antes expuestas, que debieron avocar a la entidad ROTATIVAS DE EXTREMADURA S.A. a instar de inmediato concurso siendo en esa sede, bajo la intervención judicial y con la esencial participación de la administración concursal, en la que era adecuado y legalmente procedente la práctica de la liquidación, con pleno respeto a las normas establecidas en la Ley Concursal, y que están presididas por el principio del trato igual a los acreedores o 'pars conditio creditorum', que debe determinar la clasificación de créditos requerida como presupuesto previo para acometer la liquidación'.

La conducta de los administradores al cerrar las instalaciones donde la concursada desarrollaba su actividad y terminar los encargos pendientes con el apoyo de las empresas vinculadas o de terceros, realizando pagos al margen del procedimiento concursal, debe ser calificada como negligente. En las resoluciones citadas decíamos que estos pagos no podían considerarse como propios de la actividad ordinaria de la empresa realizada en condiciones normales: 'para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial. Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales'.

TERCERO.- Conforme a dicha valoración que debe mantenerse en este recurso, concurre una acción culposa en los administradores de la sociedad deudora pues debieron haber solicitado el concurso cuando la actividad cesó por cierre del local y por carecer de nuevos encargos o pedidos, ya que las deudas eran superiores al activo con lo que, si bien se podía continuar realizando pagos, no se podía satisfacer a la totalidad de los acreedores'.

3.-En lo que se refiere a que no se cumple el presupuesto temporal, y que no había pluralidad de acreedores, cabe decir que el hecho de que las actas de inspección se efectuaran en el año 2014 no significa que fuera a partir de entonces cuando surgieran dos acreedores, dado que las mismas se refieren a los ejercicios contables 2009 y 2010.

Pero es que incluso prescindiendo de lo anterior, las actas de inspección se efectuaron en mayo de 2014 y la declaración de concurso es de septiembre, por lo que el lapso temporal legal para la solicitud de concurso está más que agotado.

Y ello, sin perjuicio de señalar que la relación de acreedores que se contiene en el informe de la AC, aunque ciertamente es exigua, no lo es tanto como se indica por la parte demandada.

4.-Para concluir, cabe decir que el retraso en solicitar el concurso no suele tener un efecto neutro en el estado patrimonial del deudor, pues la regla general viene a ser que esa demora se traduce ordinariamente en un incremento del pasivo aunque solo sea por las nuevas obligaciones contraídas en el ejercicio de su actividad empresarial y que no se hubieran generado de haber acudido tempestivamente al Juzgado. Como señala la STS 1 junio 2015 'Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional'. Carga de la prueba que no se ha producido; es más, desde el cese de la actividad han recaído resoluciones gravosas para la concursada, tanto en el ámbito judicial como en el administrativo, siendo que parte del activo (vehículo y existencias) todavía existente al momento de la declaración de concurso es seguro que sufrió pérdidas y devaluación tras un lapso temporal tan amplio.

Tercero.- La causa del art. 164.2.4ª LC : alzamiento de bienes.

1.-AC y MF mantienen que concurre la causa apuntada, dado que existe una salida de 556.776,81 euros de las cuentas de la concursada con la expedición de cinco pagarés y cinco cheques que fueron ingresados en cuentas cuyo titular era el administrador único de la concursada, D. Bartolomé . El extracto de salidas de efectivo es acompañado por la AC, y de su examen se observa que se produce entre el 20 de octubre de 2009 y el 5 de enero de 2010; el documento nº 5 acredita que la titularidad de la cuenta de los ingresos es de D. Bartolomé .

De contrario se alega que el AC no tiene en cuenta que el cese de las relaciones comerciales con D. Bartolomé , que era agente comercial y distribuidor local de Bardinet, afectó directamente a la concursada, causando unos daños y generándose por lo demás un crédito de Distribuciones Albapi frente a Bardinet que debió haberse documentado e incrementado la masa activa. Asimismo, se dice que Bardinet en fase de liquidación ha efectuado retirada de parte de mercancías, lo que supone una minoración de la cantidad a reclamar.

2.- Se estima que concurre la causa alegada. Comenzando por la última de las alegaciones, cabe decir que el hecho de que se haya podido restituir parte de las cantidades posteriormente en modo alguno impide considerar que la actuación reprochable se produjo.

Y ha de concluirse que tal actuación merece el reproche solicitado. Ya se ha dicho que las salidas de efectivo constan acreditadas, como también resulta probado el hecho de que las cantidades las cobró el Sr. Bartolomé para compensar unas deudas que posteriormente debían liquidarse con Bardinet SA. El documento nº 3 acompañado con el informe de la AC, emitido por el Sr. Bartolomé , dice: 'con el pago de dichas facturas de las que la presente relación es comprensiva y con la entrega de efectos por Distribuciones Albapi SL, en calidad de cliente de Bardinet, SA a su agente comercial quedan saldadas cuantas cantidades estuvieran pendientes por cuenta de Distribuciones Albapi SL, SEUO, siendo dichos efectos, junto con las anteriores entregas, parte de los abonos realizados para dicha compensación de deudas en ulterior liquidación de D. Bartolomé '.

Cabe reseñar que la dinámica habitual era la venta de bebidas alcohólicas como proveedor de Bardinet a la concursada, y posteriormente el agente comercial Sr. Bartolomé liquidaba sus comisiones con Bardinet, sin que Distribuciones Albapi tuviese ninguna intervención. Ello no es negado, como tampoco que posteriormente surgieron problemas en las relaciones comerciales, momento en que Bardinet dejó de emitir liquidaciones; es dentro de este último contexto cuando se emite el documento nº 3 reseñado.

3.- Podría admitirse la posibilidad de que el Sr. Bartolomé hubiera cobrado las cantidades para pagar posteriormente a Bardinet, pero ello no ha acontecido.

Lo cierto es que con posterioridad a las salidas de efectivo no se efectuó ninguna liquidación con Bardinet; ni siquiera se ha acreditado que el destino final de esos 556.776,81 euros no fuera de carácter personal. En el acto de la vista el Sr. Bartolomé manifestó que pagó despidos, clientes, proveedores, así como viajes a Sudamérica necesarios para el desempeño profesional, pero nada de ello aparece mínimamente acreditado, y ello a pesar de que la facilidad probatoria era máxima.

4.- Por último, la alegación relativa a que el cese de colaboración con el Sr. Bartolomé pudiera causar daños y un correlativo crédito frente a la concursada es una cuestión ajena y distinta a la que se examina que, por lo demás, tampoco se reclamó con ocasión del procedimiento judicial seguido entre las partes en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Albacete.

Cuarto.- La causa del art. 164.2.1º LC : incumplimiento de la llevanza de contabilidad e irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

El artículo 164.2.1º LC no exige que las conductas descritas en el mismo sean constitutivas de ilícitos penales sino que se desglosa en tres conductas distintas en cuya caracterización no se exige la observancia de ningún tipo delictivo: a) incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad; b) llevar doble contabilidad; c) cometer irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

La exigencia legal, -que convierte la norma concursal en un incentivo para la atención correcta de las obligaciones contables- se fundamenta en la consideración de que la contabilidad mercantil, además de fuente de información para el empresario, constituye un sistema de información financiera homologado dirigido esencialmente a terceros, información que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, que debe aprobar por el cauce legal establecido, en cumplimiento de un deber de carácter público y con base en un conjunto de normas imperativas imprescindibles para la comparación de la información ofrecida.

Indica la sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 26 de enero de 2017 :

'(...) Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado o manifiestamente negligente, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Ciertamente, la STS de 5 de junio de 2015 (ponente Sr. Sastre Papiol) parece recoger una interpretación más objetiva cuando, con cita de la STS de 16 de enero de 2012 , recuerda que '[p]or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él... ', pero acto seguido la propia sentencia añade: ' Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'

En suma, la irregularidad tanto puede ser intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su elaboración.

La información incluida en las cuentas anuales debe ser, pues, relevante y fiable. Es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente, por lo que, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Y la información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar; una cualidad derivada de la fiabilidad es la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene, de forma completa, todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión de información significativa.

Adicionalmente, la información financiera que trasladan las cuentas anuales debe cumplir con las cualidades de comparabilidad y claridad. La comparabilidad, que debe extenderse tanto a las cuentas anuales de una empresa en el tiempo como a las de diferentes empresas en el mismo momento y para el mismo período de tiempo, ha de permitir contrastar la situación y rentabilidad de las empresas, e implica un tratamiento similar para las transacciones y demás sucesos económicos que se producen en circunstancias parecidas. Por su parte, la claridad implica que, sobre la base de un razonable conocimiento de las actividades económicas, la contabilidad y las finanzas empresariales, los usuarios de las cuentas anuales, mediante un examen diligente de la información suministrada, puedan formarse juicios que les faciliten la toma de decisiones.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros, de manera que cualquier operador económico que se aproxime a la empresa en cuestión se vería imposibilitado, o al menos con serias dificultades, para hacerse una idea correcta de su situación patrimonial y financiera, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante', calificativo con el que la Ley exige un plus de gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad.

La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.

Por último, la presunción iuris et de iure examinada no requiere el resultado de generación o agravación de la insolvencia, sino que basta la ejecución por el responsable de la conducta tipificada en el precepto para determinar la calificación de culpabilidad (cfr. STS 492/2015, de 17 de septiembre )'.

2.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, cabe decir que la justificación de la causa está en íntima relación con la ya analizada del apartado 4º. La AC dice en su informe que las salidas de efectivo mermaron la liquidez de Distribuciones Albapi, y que ello ha de ponerse en relación con la operación en su conjunto, en la que existen tres partes: proveedor, agente comercial y distribuidor.

Si ello es así, concluye la AC que si se considera que Distribuciones Albapi tiene que pagar a su proveedor Bardinet el 100% de las facturas adeudadas, debería surgir un crédito frente a D. Bartolomé ; en caso de entenderse que es el Sr. Bartolomé el que ha cobrado las facturas para liquidar y pagar a Bardinet, esta última tendría que reducir su deuda concursal. En resumen, se afirma, 'o debería existir un activo contra D. Bartolomé o un menor pasivo con Bardinet. En cualquier caso la contabilidad facilitada por la mercantil en el ejercicio 2014, que registra un gasto con cargo a resultados de ejercicios anteriores cancelando el crédito que Distribuciones Albapi mantenía hasta el momento con D. Bartolomé sin reducir a su vez el pasivo con Bardinet supone un incumplimiento o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la mercantil en el ejercicio 2014'.

3.- No se coincide con la AC en la apreciación de la causa. Ciertamente, lo que se alega no hace sino refrendar que existió una salida fraudulenta de activo de la sociedad, pero no constituye una causa autónoma de calificación.

En realidad, lo que se pretende es gravar nuevamente la conducta que ya mereció reproche por la vía correspondiente del apartado 4º del art. 164.2 LC .

En todo caso, lo alegado no puede entenderse que dificulte la comprensión de la situación de la empresa, sin que la contabilidad presentada (que no reflejó un activo frente al Sr. Bartolomé ni un menor pasivo con Bardinet) 'maquillara' de cara a un tercero la situación de importante déficit patrimonial existente.

Quinto.- Personas afectadas por la calificación y efectos ope legis.

1.- Atendidas las causas de culpabilidad apreciadas, cabe entender que la persona afectada por la calificación es D. Bartolomé , administrador único de la concursada y la titularidad única de las participaciones

2.- Procede determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa, la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, AC solicita cuatro años y el MF solicita la duración de tres años, si bien no se aprecia concurrencia de motivo que justifique una pena superior a la prevista legalmente, de dos años.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal.

Sexto.- La cobertura del déficit concursal.

1.- Por último, se solicita por el MF la condena al pago a los acreedores del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso, que cuantifica en 763.637,23 euros. La misma solicitud se efectúa por la AC, si bien con fundamento en 'indemnización'.

Atendido el cambio legislativo producido, así como la ausencia de toda justificación por parte de la AC en relación con los requisitos de la indemnización de daños y perjuicios, habrá de estarse a la petición por 'déficit' que efectúa el MF.

La redacción actual del art. 172 bis condiciona a la cobertura del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Y dicha redacción es la aplicable de conformidad con lo dispuesto en la STS de fecha 12 de enero de 2015 , pues la sección de calificación que nos ocupa se abrió con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.

Se ha señalado que con este nuevo inciso, a fin de evitar la inseguridad jurídica, el legislador ha reaccionado contra la jurisprudencia del TS relativa a la condena del déficit, ordenando que el juicio de responsabilidad se causalice en los términos que puso de manifiesto el voto particular del magistrado discrepante en la STS de 21 de mayo de 2012 (D. Ignacio Sancho Gargallo): 'el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia'.

Como indica la sentencia de la AP de Barcelona de 5 de enero de 2015 :

'.... Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo.

51.Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC , porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.

(....)54.Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia. Por ello, no podemos compartir el criterio que sigue la resolución recurrida, que atiende únicamente a la gravedad de las conductas a la hora de establecer el porcentaje de imputación del déficit en un 30 %. La gravedad de las conductas únicamente puede justificar la extensión de la inhabilitación pero en ningún caso el alcance de la responsabilidad concursal. De forma que tiene razón el recurso cuando cuestiona que 'la sanción' (esta apreciación es nuestra) del 30 % sea proporcionada cuando la propia resolución recurrida afirma que las conductas imputadas 'no tienen una gravedad extrema'.

55.Pero de ello no se sigue la necesidad de estimar el recurso, particularmente cuando nuestra valoración, aunque sostenida con criterios distintos, hubiera permitido justificar incluso la condena a un porcentaje mayor del déficit concursal, como a continuación desarrollamos.

56.El punto de partida está constituido por nuestra consideración de que, aunque la responsabilidad por el déficit concursal no sea una responsabilidad por culpa clásica, eso es, asimilable sin más a los estrictos esquemas del artículo 1902 CC , no por ello deja de ser una responsabilidad por culpa entendida en sentido amplio. Y en ese sentido, ya lo hemos adelantado, el parámetro esencial al que responde es que el administrador debe responder del déficit acumulado como consecuencia de la conducta improcedente o inadecuada del administrador societario. Esta afirmación se puede traducir, en grandes rasgos, en que el administrador no debe responder por el déficit que sea simple consecuencia de la suerte adversa de los negocios. Ese déficit debe ser imputado en todo caso a los acreedores, que es sobre quienes pesa, en último extremo, ese riesgo asumido en primera instancia por el deudor concursado'.

A modo de resumen, puede afirmarse que, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la condena a cubrir, total o en la parte que se considere oportuna, el déficit concursal, requiere una justificación adicional, que se extienden tanto a la procedencia de la condena en sí misma -lo que exige analizar la relación causal entre la causa de culpabilidad y la generación o agravación de la responsabilidad-, como a la cuantía específica de esa responsabilidad -de tal suerte que solo se responderá por el daño que se acredite como efectivamente derivado de la actuación irregular-.

2.- En el caso que nos ocupa, atendidas las causas de culpabilidad aceptadas (incumplimiento de la solicitud de declaración de concurso y salida fraudulenta de bienes), cabe decir lo siguiente:

-no se ha acreditado qué cantidades exactas pudieron devengarse por la falta de solicitud de la declaración de concurso (sueldos de los trabajadores, cotizaciones a la SS...); se desconoce qué mayores costes o pérdidas concretas pudieron generarse, y ello constituye un requisito ineludible para determinar el déficit correspondiente a la conducta apreciada.

-en la segunda conducta objeto de condena (164.2.4º LC) sí se ha determinado la cantidad que generó o agravó la situación de insolvencia, coincidente, obviamente, con la salida de efectivo objeto de reproche: 556.776,81 euros. Ése es el importe en que se cuantifica la condena al administrador respecto de los créditos que no se perciban en la liquidación de la masa activa.

Séptimo.- Costas.

En cuanto a las costas, no procede la imposición de las mismas, atendidas las circunstancias concurrentes y en concreto la estimación parcial de las causas de calificación y de las consecuencias pretendidas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando la solicitud de declaración de calificación culpable formulada a instancia de la Administración Concursal de Albapi SL y el Ministerio Fiscal:

1. Debo declarar y declaro culpable el concurso de Albapi SL .

2. Debo declarar y declaro a D. Bartolomé como persona afectada por la calificación.

3. Debo condenar y condeno a D. Bartolomé a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años.

4. Debo condenar y condeno a D. Bartolomé a perder, en su caso, cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar frente a la masa activa del concurso.

5. Debo condenar y condeno a D. Bartolomé a cubrir el importe de los créditos que no queden cubiertos con la liquidación de la masa activa, con el límite de 556.776,81 euros

6. No se hace imposición de las costas causadas.

Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Bartolomé .

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí, doy fe.