Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 74/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00152/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 945/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma
de Mallorca.
Rollo de Sala nº 74/2.018.
S E N T E N C I A nº 152/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 3 de mayo de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba
señalados, entre partes, de un lado y como demandada-apelante la entidad mercantil BANCO SABADELL,
S.A., representada por la Procuradora Doña María José Rodríguez Hernández y asistida por el Letrado Don
Santiago Alonso Lurruscain; como demandada-apelada DOÑA Victoria , representada por la Procuradora
Doña Nuria Chamorro Palacios y dirigida por el Letrado Don Gabriel Martínez Valdés.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que HE D'ESTIMAR la demanda formulada per la Procuradora dels tribunals Sra. Nuria Chamorro Palacios, en representació de la Sra. Victoria , contra BANCO SABADELL S.A i, en conseqüencia, HE DE DECLARAR la nul·litat per vici del consentiment del contracte de subscripció d'Aportacions Financeres Subordinades Eroski celebrat entre les parts el dia 3 de juliol de 2007, amb restitució recíproca de prestacions, CONDEMNANT a l'entitat demandada BANCO SABADELL a que aboni a la part actora la quantitat de 41.725 euros, més els interessos legals meritats per dita quantitat des de la data de la signatura del contracte fins a la present resolució, calculats en la forma indicada al FJ Nove, i les quantitats de 16.150'63 euros corresponents als interessos sobre el capital pagats per la Sra. Victoria i els 604'68 euros que aquesta va pagar en concepte de comissions per administració, més els interessos procesals de l' art. 576 LEC ; corresponent la part actora restituir la quantitat percebuda pels rendiments generats per les Aportacions Financeres Subordinades Eroski, 14.457'72 euros, incrementats per l'interés legal meritat per les citades quantitats des de la data del seu pagament fins a la present resolució; quantitats que es podrán compensar. També haurá de restituir la Sra.

Victoria al Banco Sabadell els títols d'Aportacions Financeres Subordinades Eroski de les que és titular en virtut del contracte anul·lat.

Tot aixo amb expressa condemna en costes a la part demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de la entidad mercantil BANCO SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Doña María José Rodríguez Hernández, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Victoria , representada por la Procuradora Doña Nuria Chamorro Palacios.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Insiste la entidad apelante en la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción ejercitada, respaldándose en el documento nº 2 de los aportados con la contestación a la demanda, afirmando que ya en el año 2.011 la Sra. Victoria estuvo en condiciones de conocer los concretos riesgos de su inversión; en el resumen de valores que se refleja en el citado documento se pueden observar pérdidas de un 50% aproximadamente, puesto que la posición de Doña Victoria de 41.725 € tenía en aquel momento un valor de mercado de 20.618 €.

A la hora de resolver este punto del recurso, debemos tener en consideración no sólo la doctrina que ha venido aplicando el Tribunal Supremo con base en la 'actio nata', sino también las últimas aportaciones del alto Tribunal al respecto, que suponen una notable matización de su criterio, sin olvidar la propia naturaleza del producto de inversión adquirido por la Sra. Victoria en una relación contractual caracterizada por ser de tracto sucesivo y de carácter perpetuo, concretándose en periódicas liquidaciones de los valores adquiridos y depositados.

En este sentido y en torno a la naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha afirmado que nos hallamos ante un instrumento complejo y de elevado riesgo, que si bien puede generar rentabilidad, es igualmente capaz de producir pérdidas en el capital invertido.

Debe destacarse de este producto de inversión que su régimen de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de aquél; la liquidez del producto queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad y su seguridad; en cuanto posibilidad real de recuperación de la inversión, depende de su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o, en su caso, de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago, una vez satisfecha la totalidad de los créditos que ostentan los acreedores del emisor.

En estas condiciones, la innegable complejidad del producto y su comportamiento en el mercado son circunstancias que evidencian la necesidad de manejar cuidadosamente la excepción de caducidad de la acción, atendiendo igualmente a la última doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

Esta doctrina la hallamos en el A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que se reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Ha sido éste un criterio constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015, 7 de julio de 2.015, 16 de septiembre de 2.015, 29 de junio de 2.016, 1 de diciembre de 2.016, 20 de diciembre de 2.016, 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017.

Ahora bien, como dijimos en un principio, la mencionada doctrina ha sido matizada y aclarada por el propio Tribunal Supremo de forma significativa, como pone de relieve la sentencia del alto Tribunal nº 89/2.018, de 19 de febrero , que aun cuando referida a un contrato de 'swap' o permuta financiera, contiene una tesis plenamente aplicable a nuestro caso. En dicha resolución y ante la decisión de la Audiencia Provincial de no declarar la caducidad de la acción sobre el tercer contrato de 'swap' controvertido, habiendo alegado la parte recurrente que tal pronunciamiento vulneraba la doctrina establecida por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 (anteriormente citada y parcialmente transcrita), la citada sentencia nº 89/2.018 recuerda que 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

A partir de estas bases, la misma sentencia nº 89/2.018 determina que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato '. (El resalte es nuestro). En el mismo sentido se pronuncia la S.T.S. nº 160/2.018, de 21 de marzo .

Se trata, en consecuencia, de una puntualización sumamente importante a la doctrina sobre la caducidad de la acción sentada por el mismo Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , que no la contradice y refuerza la idea central de esta última resolución, que es la de relacionar el inicio del cómputo del plazo de la excepción con la consumación del contrato, estableciendo la fecha de tal consumación como inicial para calcular el plazo de caducidad de la acción, teniendo muy en consideración que se trata de un contrato de tracto sucesivo y enlazando con el tenor literal del párrafo cuarto del art. 1.301 del Código Civil , criterio que esta Sala está obligada a seguir.

En el caso enjuiciado y centrándonos en el concreto producto financiero objeto del litigio, la juzgadora no ha hecho sino aplicar la doctrina que emana de la S.T.S. nº 718/2.016, de 1 de diciembre , según la cual 'la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013 , fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado'.

No hay motivo en este caso para cambiar de criterio, porque sin perjuicio de cuanto hemos dicho, tampoco la información fiscal a que se refiere la apelante ha sido considerada suficiente para basar en ella el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción. En efecto, si bien con relación a otro producto financiero sobre el que la entidad bancaria remitía la correspondiente información fiscal a sus clientes, ya la S.T.S. de 18 de abril de 2.013 afirma que el hecho de enviar comunicaciones o informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión no supone cumplimiento del estándar de información exigible, si tal información no contiene los datos necesarios para saber que los productos contratados no se ajustaban al perfil de riesgo. Y en el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre y de 19 de diciembre de 2.016, las cuales afirman que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error (...)'. Vemos pues que una ausencia de información suficiente sobre un producto de inversión complejo tiene indudable influencia a la hora de concretar el día inicial para el cómputo de la excepción de caducidad de la acción.

E n el supuesto que resolvemos y como ya hemos dicho, la apelante confía el éxito de la excepción de caducidad de la acción al contenido del documento nº 2 que incorporó con la contestación de la demanda y, en concreto, al extracto remitido el año 2.011, donde se constata una pérdida muy significativa del valor de la inversión, atendiendo al valor de liquidación del activo mobiliario adquirido, de modo que ya en esta fecha habría estado en condiciones Doña Victoria de salir de su error empleando una diligencia razonable.

L a Sala discrepa de la recurrente por las razones ya expuestas. Pero sin perjuicio de las mismas, diremos que se ha acreditado que la orden de compra efectuada por la Sra. Victoria data del 3 de julio de 2.007, constando un efectivo inicial de 41.725 € y un importe de recompra a fecha fija (31 de diciembre de 2.049) de idéntica cantidad, reflejándose un rendimiento de la operación del 6,7448% y TAE del 6,7449%. Por lo tanto y con base en estos datos según los cuales a fecha determinada queda constatada la recuperación de la inversión, no es en absoluto suficiente la información puntual de la inversión correspondiente a 2.011 para adelantar a ese momento el plazo inicial para el cómputo de la excepción de caducidad de la acción, mucho menos cuando en los años sucesivos siguieron abonándose los cupones (1.352,15 € en el año 2.012; 1.406,43 € en el año 2.013; 1.024,48 € en el año 2.014; 1.018,47 € en el año 2.015; y 932,96 € en el año 2.016). Por ello y también por esta razón, mantenemos el criterio de la juzgadora de primer grado en cuanto desestima la excepción.



TERCERO.- En relación con la cantidad cuestionada (16.150 € en concepto de intereses), afirma la entidad apelante que la cuantía de la demanda quedó fijada en la suma de 44.022 € y que desconoce la procedencia del importe discutido.

En la demanda consta esta cantidad en su expositivo séptimo, atribuyéndola a los intereses sobre el capital desembolsado. Y en la contestación a la demanda no es de apreciar aquietamiento del BANCO SABADELL, S.A. a este punto, puesto que en el hecho cuarto de ese escrito ya indica, entre otras cosas, que en relación con la recíproca devolución de las aportaciones realizadas, la actora del litigio omite el valor actual de la inversión. Fijándonos a continuación en la audiencia previa al juicio, comprobamos que se incluye esta cuestión como hecho controvertido, que se integra en si ha existido o no daño patrimonial para la Sra. Victoria , lo cual entronca con el hecho cuarto de la contestación y aunque no se observa en la fundamentación jurídica de este escrito una referencia específica a este extremo, debe incluirse no obstante en la propia contestación y, en definitiva, en la pretensión general de desestimación de la demanda.

La juzgadora, en cuanto acoge la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento contractual, analiza las consecuencias de esta declaración y aplicando el art. 1.303 del Código Civil concluye que la entidad bancaria debe devolver la cantidad invertida de 41.725 €, más los intereses legales producidos desde la fecha de perfección del contrato hasta la fecha de la sentencia, indicando que la cantidad principal, sin la aplicación del interés legal quedaría devaluada por el transcurso del tiempo. A ello añade la condena de la cantidad discutida, esto es 16.150,63 € de intereses abonados por la Sra. Victoria , así como las sumas correspondientes a comisiones. La juez, por otra parte y en lo que respecta a la actora del litigio, la obliga a restituir al Banco las cantidades percibidas en concepto de rentabilidad de las aportaciones financieras subordinadas (EROSKI), que asciende a 14.457.72 €, incrementándola con los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago de cada rendimiento a la de la sentencia, con posibilidad de compensación entre las partes litigantes.

Así las cosas, debemos acoger este motivo del recurso, porque habiéndose condenado a BANCO SABADELL, S.A. a abonar los intereses legales del principal invertido desde la fecha de suscripción del contrato a la de la resolución del Juzgado, no puede añadirse otra suma de 16.150,63 €. Se trata éste de un extremo contenido en la demanda, pero no se acredita por la actora ( art. 217.2 de la Lec .) su pago, ni se aclara o explica el mismo en el escrito de impugnación del recurso de apelación, indicando en éste sin mayor justificación que se reclaman los intereses sobre dicho capital calculados en la cantidad indicada.

Acogeremos también el recurso en lo que se refiere a los dividendos percibidos por la Sra. Victoria , pronunciamiento que debe extenderse a los que haya obtenido posteriormente la Sra. Victoria , lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

En relación con la cantidad correspondiente a comisiones por administración y/o custodia de valores, debemos excluir las que se reflejan en los extractos en relación con el producto AC-FLUIDRA, ajeno a este litigio, centrándonos en las que corresponden a los bonos EROSKI, cálculo que se efectuará en ejecución de sentencia, para lo cual y no habiéndose discutido la operación de cálculo en sí misma ni el porcentaje de interés aplicado, se realizará simplemente excluyendo la custodia de este valor (AC-FLUIDRA), que es el único que aparece junto con el litigioso.



CUARTO.- Con relación a las costas, la estimación parcial del recurso de apelación supone que la demanda es acogida igualmente en parte, de modo que no cabe imponer a las partes las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por la entidad mercantil BANCO SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Doña María José Rodríguez Hernández, contra la sentencia dictada el día 26 de junio de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos dicha resolución en los siguientes puntos: - Excluimos la cantidad de 16.150,63 € correspondientes a intereses sobre el capital desembolsado, de manera que la entidad bancaria recurrente queda expresamente eximida de devolver esa suma.

- Incluimos como importes que deben retornarse a la entidad financiera los dividendos que Doña Victoria haya percibido a partir del año 2.017, éste incluido, los cuales se determinarán, en su caso, en ejecución de sentencia.

- Las cantidades que deben devolverse a la Sra. Victoria en concepto de comisiones se concretarán en ejecución de sentencia, para lo cual y no habiéndose discutido en sí misma la operación aritmética para su cálculo ni el porcentaje de interés aplicado, se realizará simplemente excluyendo la custodia de este valor (AC- FLUIDRA), que es el único que aparece junto con el litigioso, por lo que queda sin efecto el pronunciamiento relativo a esta partida de 604,68 €.

- Dejamos sin efecto la condena a BANCO DE SABADELL, S.A. en las costas de primera instancia.

Confirmamos expresamente los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y que no contradigan los dos anteriores fijados en esta resolución.

Respecto de las costas causadas no se hace expresa imposición en ninguna de las instancias.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.