Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 290/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2015 0000384
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000176 /2015
Recurrente: UNITEC TECNICAS UNIDAS SL, Evaristo , Florian
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO , LUIS ANGEL
PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ , PABLO
MANUEL PARADA ARCAS
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE AYSE LUCUS
SL , Ildefonso , Jeronimo , Felisa , Leonardo , Matías , Nicolas , Josefina
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ, , JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA , JUAN
PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA , JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA , JUAN PEDRO
PERREAU DE PINNICK ZALBA , JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA , JUAN PEDRO PERREAU
DE PINNICK ZALBA , JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA
Abogado: , , ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ , ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ , ANTONIO
ZAMORANO FERNANDEZ , ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ , ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ ,
ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ , ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº 152/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dos de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000176 /2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL
N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2017,
en los que aparece como parte demandada-apelante, UNITEC TECNICAS UNIDAS SL, Evaristo , Florian
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el
Abogado D. PABLO MANUEL PARADA ARCAS, y como parte apelada, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE
AYSE LUCUS SL, ADMINISTRACOR CONCURSAL: Clemente , con domicilio a efectos de notificaciones :
c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , 27004 Lugo; FAX: 982-87.13.57; como demandante-apelante
Ildefonso , Jeronimo , Felisa , Leonardo , Matías , Nicolas , Josefina , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA, asistido por el Abogado D. ANTONIO
ZAMORANO FERNANDEZ; no personada A BANCA CORPORACION BANCARIA, representada en primera
instancia por la Procuradora DOÑA CARMEN BELO GONZÁLEZ; habiendo sido parte EL MINISTERIO
FISCAL; sobre CALIFICACION DEL CONCURSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 31-1-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente las demandas de calificación presentadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en la presente sección sexta del concurso abreviado 176/2015,en que es concursada UNITEC TÉCNICAS REUNIDAS S.L.: - Declaro culpable el concurso por concurrencia de 1a causa prevista en el artículo 165.1.1° (haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso) de la Ley Concursal.

- Declaro personas afectadas por la calificación, Florian y a Evaristo , como administradores de derecho, y - Condeno a los afectados por la calificación, Florian y a Evaristo , a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de DOS AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, al cese de los cargos que pudiera aún ostentar en la concursada y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

- Condeno a los afectados por la calificación, Florian y a Evaristo a que abonen a la masa activa del concurso la suma de 444.851,16 euros.

Con desestimación de las demás cuestiones suscitadas. Todo ello sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por UNITEC TECNICAS UNIDAS, S.L., Evaristo , Florian , Ildefonso Y OTROS se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número DOS de esta provincia el 31 de enero de 2017 resolvió el incidente de oposición a la calificación del concurso de la entidad UNITEC TÉCNICAS REUNIDAS S.L. (UNITEC, en lo sucesivo), concluyendo con base parcial en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal que la deudora incumplió el deber de solicitar el concurso dentro del plazo que la ley establece, y puesto que no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario la presunción que ese incumplimiento sustenta (artículo 165 1º), el concurso de UNITEC es culpable y los que fueron sus administradores solidarios hasta la apertura de la liquidación, don Evaristo y don Florian , deben recibir la consideración de personas afectadas por la calificación. Les impone por ello la sanción de inhabilitación por dos años, con pérdida de derechos en el concurso, así como la condena a que abonen a la masa activa del concurso la suma de 444.851,16 €, que es la medida en que la sentencia cifra el efecto patrimonial del retraso, esto es, la agravación de la insolvencia provocada por la conducta incumplidora de las personas afectadas por la calificación.

2. UNITEC, don Evaristo y don Florian interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado. El recurso parte de recordar que la pretensión indemnizatoria de la administración concursal se asienta en el artículo 172 2 3º de la LC , y no en el artículo 172 bis al que la sentencia del Juzgado la ha reconducido. Denuncia que la sentencia apelada sustenta el cálculo del daño en un documento, el señalado con el nº. 14, que fue expresamente impugnado por la defensa del Sr. Florian y sobre el que no se ha practicado prueba complementaria que desvirtúe la impugnación. El recurso se centra a continuación en la crítica de la valoración probatoria que la sentencia del Juzgado hace a propósito del impago de salarios como hecho revelador de la insolvencia y sobre la cuantificación de la medida de agravación de la insolvencia.

Concluye solicitando que la sentencia apelada sea revocada y en su lugar se dicte otra que desestime las pretensiones condenatorias de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Precisiones iniciales . Las presunciones iuris tantum de culpabilidad concursal.

4. La sección sexta, de calificación, en el concurso de UNITEC fue abierta con la aprobación del plan de liquidación (auto de 3 de noviembre de 2015). Es de aplicación, por ello, la versión del artículo 165 de la Ley concursal que resulta de la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( disposición transitoria 1.5), con lo que las presunciones iuris tantum (salvo prueba en contrario) que el precepto contempla se proyectan sobre todos los elementos, así subjetivos como objetivos, que integran la definición legal de concurso culpable conforme al artículo 164. 1 de la LC , y no solo sobre el elemento subjetivo (el dolo o la culpa grave) como cabría sostener con la regulación anterior a la reforma, bien que la jurisprudencia recaída sobre el texto previo había dado ya a la presunción del nº. 1º una virtualidad próxima a la que hoy sostiene expresamente la norma.

5. Lo que la Ley presume es que el concurso es culpable cuando concurre alguno de los hechos o conductas que contemplan sus cuatro apartados. No es preciso, en cambio, que los concretos comportamientos que integran cada presunción deban estar en relación causal con la generación o agravación de la insolvencia. No es concebible, por ejemplo, que el incumplimiento del deber de colaboración del deudor con el juez del concurso o con la administración concursal, o incluso el incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales, haya podido provocar una insolvencia o causar su agravación y, sin embargo, si el deudor ha incumplido el deber de colaboración o ha dejado de observar los deberes de formulación de las cuentas anuales, de someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil el concurso se presumirá culpable, trasladando a la deudora y a las personas señaladas como afectadas por la calificación la carga de destruir la presunción, es decir, de probar que es fortuito el origen o la agravación de la insolvencia o que la incidencia en uno u otra de la actuación de la deudora o de sus administradores no rebasa la culpa leve.

Destacamos -como ya lo hacía la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona (v.gr., ST 217/2016, de 4 de octubre) a partir de la doctrina de la STS de 1 de abril de 2014 , y por lo tanto sobre la regulación anterior a la reforma de 2015- que si las presunciones abarcan hoy tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la definición legal de concurso culpable debe ser también posible destruirlas en cualquiera de esos dos sentidos, es decir, o bien probando que la actuación u omisión de la deudora o las personas señaladas no ha sido dolosa ni gravemente culposa, o bien demostrando que no existe relación causal que ligue la generación o agravación de la insolvencia con actos u omisiones imputables a la deudora o sus administradores, de hecho o de derecho, o apoderados generales.



TERCERO .- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso .

6. Con arreglo al artículo 5 de la Ley concursal el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El apartado 2 del mismo precepto añade que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

7. El informe de la administración concursal y la sentencia apelada sustentan en la presunción legal el conocimiento que la deudora, sus administradores societarios, debían tener ya a finales de 2013 del estado de insolvencia de la compañía puesto que para entonces habían dejado de pagar salarios a sus trabajadores durante más de tres mensualidades consecutivas, lo que a su vez es hecho indicador de la insolvencia conforme al apartado 4º del artículo 2.4 de la LC . El recurso rebate esta afirmación y mantiene que durante 2013 y 2014 la sociedad destinó al pago de salarios sumas relevantes según sus disponibilidades de tesorería, cierto es que con retraso pero amparado éste por el acuerdo que la empresa y los trabajadores habían alcanzado en el acta final del ERE de 1 de febrero de 2013.

8. El acuerdo de febrero de 2013 entre la empresa y los trabajadores (documento nº. 4 del escrito de oposición de la deudora en concurso) reguló el pago de los salarios que hasta entonces, desde octubre de 2012, habían devengado los trabajadores y estaban pendientes de abono, así como el de los que en el futuro se devengaran entre febrero y agosto de 2013 (de modo que en junio de 2013 se abonarían las nóminas de enero y febrero de 2013, en agosto las de marzo, abril, mayo y junio, y entre septiembre y diciembre las de julio y agosto). El acuerdo no ampara, por lo tanto, el impago o el retraso en el pago de las nóminas de septiembre de 2013 y posteriores.

9. Aun sin tomar en consideración el cuadro resumen del documento nº. 14 del informe de la administración concursal, que fue efectivamente impugnado en el escrito de oposición a la calificación del Sr. Florian , la documentación aportada a la sección por la propia concursada con su escrito de oposición ilustra suficientemente sobre el impago de los salarios devengados por los trabajadores durante más de tres meses consecutivos del último semestre del año 2013. El cuadro aportado como documento nº. 5 (folio 499) relaciona catorce trabajadores y todos menos tres tenían pendientes de pago a fecha 31 de diciembre de 2013 la totalidad de los salarios correspondientes a las mensualidades del mes de julio y siguientes. El incumplimiento era, por lo tanto, ya generalizado y reiterado durante más de tres meses en octubre/noviembre de 2013, con lo que la sociedad debió solicitar el concurso a más tardar el 1 de febrero de 2014, siendo así que, como ya hemos indicado, la solicitud no se presentó hasta el 7 de abril de 2015. Nuestra conclusión coincide sustancialmente con la de la sentencia apelada, que fija la insolvencia en diciembre de 2013, razón por la cual no existen razones para enmendarla en virtud del recurso interpuesto por la deudora y las personas afectadas por la calificación.



CUARTO .- Responsabilidad concursal .

10. Los daños y perjuicios a cuya indemnización se refiere el artículo 172 2 3º de la LC son esencialmente diferentes de la medida en que la actuación de las personas afectadas por la calificación ha generado o agravado la insolvencia, que es la que marca el límite de la responsabilidad concursal que cabe exigir a los administradores, liquidadores o apoderados generales de una entidad concursada para la cobertura personal del déficit cuando la sección ha sido abierta o reaperturada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación ( artículo 172 bis LC ). Pese a las dudas que la delimitación suscita tras las últimas reformas de la Ley concursal, sigue siendo válido como criterio diferenciador el de ligar la indemnización del artículo 172 2 3º a las obligaciones de restitución a que la misma norma se refiere, de modo que los daños y perjuicios que las personas afectadas por la calificación o los cómplices deben indemnizar son los que han de completar o sustituir la condena a la devolución de los bienes y derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor (antes de la declaración del concurso) o hubiesen recibido de la masa activa (con posterioridad a la declaración del concurso).

11. El examen y decisión sobre la responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la LC está, en este caso, amparado por la petición que en tal sentido se contiene en el dictamen del Ministerio Fiscal y, en nuestro criterio, también por la del informe de la administración concursal. La defectuosa redacción de este último podría suscitar alguna duda, puesto que solo cita el artículo 172 de la LC , pero lo cierto es que lo que el informe denomina 'efecto patrimonial del retraso en la solicitud del concurso' equivale, en realidad, a la medida en que la conducta de los antiguos administradores de la concursada, personas afectadas por la calificación, ha agravado la insolvencia en daño de los acreedores con relación a la que existía al momento en que se produjo. No quiere ello decir que los cálculos sean correctos, sino que la verdadera ubicación de la propuesta de resolución que el informe contiene es el artículo 172 bis de la LC , bien entendido que la cifra en la que quede calculada la agravación de la insolvencia habrá de operar como límite máximo de la cobertura personal, y solidaria en este caso, del déficit, y no como suma que incondicionalmente deban pagar las personas afectadas por la calificación.

12. Agravación en este contexto significa empeoramiento de la situación económica de la empresa y, más concretamente, generación innecesaria de nuevas obligaciones con disminución de la medida en que los créditos de los acreedores podrán ser finalmente satisfechos, sin olvidar que su inefectividad prolongada en el tiempo incrementa el daño para el acreedor cuando no puede compensarlo con la percepción de intereses situados en el mismo rango de exigibilidad. Si de agravación hablamos, la referencia temporal ha de ser el momento en el que la insolvencia surgió o quedó legalmente determinada, en este caso diciembre de 2013 - en la más favorable interpretación que hace la administración concursal-, porque no tiene sentido que quien no ha cumplido con la obligación de solicitar el concurso pueda aprovechar el plazo legal de solicitud para que solo a partir de su expiración se valore la agravación de la insolvencia. El otro término de comparación es la fecha de declaración del concurso, bajo la consideración de todos los créditos exigibles, sea cual sea la clasificación que obtengan en el concurso o las decisiones individuales que cada acreedor adopte o prometa en el futuro, con la única excepción de los que titulen las personas afectadas por la calificación o los cómplices, puesto que su pérdida o extinción es precisamente efecto de la calificación del concurso como culpable.

13. Si bien es cierto que un mero incremento del pasivo exigible en un determinado periodo de tiempo no implica por sí solo que la insolvencia -es decir, la imposibilidad de atender la deudora al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles- se haya agravado, es en este caso evidente que la situación económica de la compañía a lo largo de 2014 y de los cuatro primeros meses de 2015 no hizo más que agravarse en daño de los acreedores. Los balances que forman parte del informe de la administración concursal emitido en fase común (folio 118 de autos) ilustran convincentemente sobre este particular. Pese a ser la sociedad ya insolvente a fecha 31 de diciembre de 2013, mantenía por entonces un cierto equilibrio entre el activo circulante y el pasivo corriente (para lo que sería necesario admitir como cierta la llamativa cifra de las existencias, 453.000,00 € que quedaron reducidas drásticamente en 2014 pese a la exigua cifra de negocios alcanzada durante este segundo ejercicio, y como íntegramente realizable la partida de deudores). El equilibrio se rompe durante 2014 (activo corriente 536.932,11 €, de los que deudores son 332.910,07 €, para un pasivo corriente de 719.943,81 €) y más aún en los primeros meses de 2015, hasta el 17 de abril (activo corriente 479.803,79 €, de los que deudores son 306.056,69 €, para un pasivo corriente de 808.209,12 €); es decir, que si a 31 de diciembre de 2013 una teórica realización inmediata de la totalidad del activo corriente a valores contables habría permitido la satisfacción íntegra de todo el pasivo exigible a corto, a fecha 17 de abril de 2015 la conversión en dinero de todo el activo corriente solo habría permitido cubrir el 59% del pasivo corriente, que se incrementó en un 60% en un año y cuatro meses. Paralelamente, la reducción del pasivo no corriente en ese mismo periodo fue tan solo de un 22% (316.605,66 € a 31/12/2013, 254.787,67 € a 31/12/2014 y 242.142,57 € a 17/4/2015).

14. Las anteriores consideraciones a partir de los datos que resultan de los balances elaborados por la administración concursal no resultan enervadas por los que proporciona la lista de acreedores, con arreglo a la cual la masa pasiva asciende a 1.326.707,60 € (sin contar créditos contingentes que la AC calcula en 259.493,09 €, ni créditos contra la masa que a la fecha de elaboración del informe ascendían a 125.996,07 €). De esa suma, el Sr. Florian titula personalmente 171.288,69 € y el Sr. Evaristo 289.094,94 €, créditos cuya extinción será efecto de la firmeza de esta sentencia. Así las cosas, el pasivo concursal real (créditos concursales vigentes tras la firmeza de la sentencia de calificación y créditos contra la masa) no podrá ser inferior a 992.320,04 €, en tanto que el total activo inventariado asciende según el informe de la administración concursal a 530.451,95 € (sin duda será menor, a tenor de las significativas deducciones que apunta la propia AC en su informe de calificación, en vista de las escasas o nulas posibilidades de realización de importantes derechos de cobro contabilizados e inventariados).

15. Sentado lo anterior, el criterio de la administración concursal, acogido por la sentencia apelada, que utiliza como medida de la agravación el 'coste laboral' en que inútilmente incurrió la sociedad, es ciertamente un criterio parcial, pero en líneas generales válido y en todo caso amparado por la relativa discrecionalidad que la norma confiere al juzgador (que puede imponer la cobertura total o parcial del déficit) cuando, como es el caso, el activo total de la compañía no solo no se ha incrementado en el mismo periodo, sino que se redujo sensiblemente. Es injustificado, sin embargo, extender el coste laboral-medida de la agravación más allá de la fecha de la declaración del concurso (la administración contempla hasta julio de 2015 a efectos de salarios y cotizaciones, cuando el auto de declaración del concurso es de fecha 17/4/2015), como igualmente lo es deducir del coste laboral total solo la indemnización teórica que tendrían derecho a percibir los trabajadores en caso de que se hubiese promovido en febrero de 2014 un expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo por causas objetivas (133.485,00 €), cuando lo cierto es que, para entonces, la empresa había acumulado con la mayor parte de los trabajadores un retraso en el pago de salarios superior a los tres meses, que habilitaba a éstos para promover la extinción individual de sus contratos ante la jurisdicción social por incumplimiento grave del empresario y percibir 33 días de salario por año de servicio, como finalmente ocurrió antes de la declaración del concurso (234.121,52 €). En función de las anteriores consideraciones fijaremos el límite de responsabilidad concursal y solidaria de los dos antiguos administradores solidarios de la compañía, en tanto que personas afectadas por la calificación, en la suma 300.000,00 €, frente a los 444.851,16 € que calculó la administración concursal y que la sentencia del juzgado acogió.



QUINTO .- Costas y depósito.

16. Con la estimación parcial del recurso de apelación, y estimada igualmente solo en parte la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Público, no procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

17. Se dispondrá la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNITEC TÉCNICAS REUNIDAS S.L., don Evaristo y don Florian contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de A Coruña , que revocamos únicamente en cuanto al pronunciamiento cuatro de su parte dispositiva, sobre responsabilidad concursal para la cobertura del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa; en su lugar, condenamos a don Evaristo y don Florian a que solidariamente cubran con su patrimonio personal el déficit que resulte de la liquidación de la masa activa de la concursada UNITEC TÉCNICAS REUNIDAS S.L. hasta el límite de trescientos mil euros (300.000,00 €).

No hacemos especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,