Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 175/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
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TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120178036502
Recurso de apelación 175/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 351/2017
Parte recurrente/Solicitante: Romualdo
Procurador/a: ANNA MARIA MAESTRO GENOVER
Abogado/a: OSCAR CANO FUENTES
Parte recurrida: Teodora
Procurador/a: MONTSERRAT CABELLO PANEQUE
Abogado/a: Maria Dolors Sala Rodes
SENTENCIA Nº 152/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 12 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 26 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 351/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, en nombre y representación de D. Romualdo contra Sentencia 10 de octubre de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. MONTSERRAT CABELLO PANEQUE, en nombre y representación de Dª. Teodora .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DOÑA ANA MAESTRO GENOVER Procurada de los Tribunales y actuando en nombre y representación de DON Romualdo y bajo la defensa letrada de DON OSCAR CANO FUENTES contra DOÑA Teodora representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MONTSE CABELLO PANEQUE y bajo la dirección letrada de Mª DOLORS SALA RODÉS, debo 1. Acordar la división del condominio que ambas partes tienen sobre la finca de la que son propietarios en común y proindiviso situada en la CALLE000 NUM001 de Palamós aplicando lo previsto para los bienes indivisibles en el apartado 5º del artículo 552-11 CCCat . La declaración de división siempre debe respetar en todo caso la atribución del derecho de uso efectuado en los términos expuestos en los razonamientos jurídicos de esta resolución.

Procede dejar para fase de ejecución de sentencia 1. La valoración de finca: aplicando por analogía a las normas de división del régimen económico matrimonial, por tratarse de la división de la vivienda familiar (810.5 LEC), y ante la falta de acuerdo de las partes, se procede, en su caso, a la designación de perito o peritos tasadores 2. Y tras la valoración se procederá a la aplicación de los criterios del art. 552-11 CCC.

2. Desestimo la modificación de medidas relativa a la sentencia 134/12 y con ello la solicitud de extinción del uso de la que vivienda común y la extinción d ela pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de fecha 10 de octubre de 2017 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 351/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Bisbal D#Empordà, estima parcialmente la demanda formulada por D. Romualdo , contra Dª Teodora , en la que se solicitaba la extinción de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de fecha 26 de septiembre de 2012 en la que se aprobó el convenio suscrito entre las partes y en que se fijó una pensión de alimentos a favor de la hija común Gabriela de 225 euros mensuales, así como la atribución del uso del domicilio familiar a la demandada por razón de la guarda así como la solicitud de la división de la cosa común. La sentencia solo estima la petición de disolución de la cosa común. La parte apelante impugna la sentencia invocando un error en la valoración de la prueba al no haber estimado acreditado la sentencia que ha existido una modificación sustancial de las circunstancias que pueda permitir que prospere la pretensión de la demanda sobre la extinción de la pensión de alimentos y el uso del domicilio familiar del cual el apelante es titular del 80%.Y subsidiariamente se solicita que se limite el abono de la pensión y la atribución del uso de la vivienda a los dos años de duración del master.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - El artículo 233-4 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat) contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad, pero se prevé de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.

Por tanto, es suficiente con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos, capacidad en abstracto, para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia.

Este precepto hay que ponerlo en relación con lo que dispone el art. 237-1 CCC que limita el contenido de los alimentos a aquello que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada y a los gastos de formación si es menor y para la continuación de la formación después de alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado por causa no imputable siempre que mantenga un rendimiento regular.

Asimismo como recoge la STSJC de fecha 09/10/2017 ' 2. Es sabido que 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los', conforme establece el artículo 237-9.1 CCCat , lo que obliga a efectuar en cada caso un juicio de proporcionalidad en el que se pondere cada una de esas variables, bien entendido que, tratándose de la modificación de una medida de índole alimenticia ya establecida en un proceso judicial previo, como es el caso, se requiere la acreditación de la concurrencia de una 'variación sustancial' de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarla, según precisa el artículo 233-7.1 CCCat .

En relación con el juicio de proporcionalidad y ponderación entre las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos y las necesidades del alimentista establecido por la normativa anterior al Codi civil de Catalunya, las sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 2008 y 31 de mayo de 2010 ya indicaban que 'l' art. 267 CF , com hem declarat reiteradament ( SSTSJC 12/2005, de 24 de febrer , 33/2005, de 5 de setembre i 20/2007, de 30 de maig , entre d'altres), estableix que la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentistes i als mitjans econòmics i les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui ha de satisfer-los, per la qual cosa en cada cas concret cal ponderar els dos factors tenint en compte, pel que fa a la persona obligada, els recursos propis, les seves possibilitats, mitjans econòmics i fins i tot les rendes i el seu patrimoni, com es desprèn dels articles 264.1, 265, 267.1 i 271.b CF'.

La misma doctrina se recoge en las sentencias de esta Sala números 58/2016 y 59/2016 , de 12 y 14 de julio respectivamente, dictadas ya en aplicación del vigente artículo 237-9.1 CCCat , cuyo primer inciso reproduce el tenor del que fuera artículo 267.1 del Codi de familia .

La antes citada STSJCat 22/2013 consideró, desde la perspectiva del mencionado Codi de familia, que una reducción de la renta mensual del 11-12%, unida a un incremento de patrimonio por la compra de varios inmuebles, no constituye una variación sustancial de la capacidad económica del padre alimentante a efectos de reducir su contribución a los alimentos de sus hijos.

- 4. De otro lado, es cierto que el fundamento y el contenido de los alimentos a cargo de los progenitores varía en función de si el hijo beneficiario es menor o mayor de edad, como se infiere del artículo 233-4.1 CCCat puesto en relación con el artículo 237-1 del mismo cuerpo legal , ya que en el primer caso comprende los alimentos en el sentido más amplio (todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación de la persona alimentada) y tiene su fundamento en la responsabilidad parental, mientras que en el segundo ha de acreditarse la situación de necesidad del acreedor y el contenido de la obligación puede sufrir alguna restricción (abarca los gastos de 'continuación de la formación' del alimentado en la medida en que no haya podido terminarla antes de alcanzar la mayoría de edad por una causa no imputable y supeditado a que mantenga un rendimiento regular).

Al respecto, la sentencia de esta Sala 25/2016, de 14 de abril , subrayó que 'quan es tracta de fills majors d'edat, els aliments inclouen allò que esdevé indispensable pel manteniment, habitatge, vestit i assistència mèdica, així com les despeses de continuació de la formació. Però aquests aliments ja no troben el seu fonament en el deure de la potestat parental, tota vegada que els fills ja són majors d'edat i, per tant, aquesta s'ha extingit'.



TERCERO.- En el supuesto contemplado la hija mayor de edad, de 22 años, que convive con su madre, no ha finalizado su formación.

Es cierto como sostiene la parte apelante y ya lo valora la sentencia de Instancia que la misma ha terminado el Grado Ingeniería Civil y con notas brillantes si bien actualmente está cursando un Master universitario en Ingeniería De Caminos Canales y Puertos, que es imprescindible para poder desempeñar su profesión regulada de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos, habiendo terminado actualmente la carrera y estando pendiente solo de dicho Master, habiendo también realizado un Erasmus y trabajos parciales en el extranjero para mejorar su inglés.

Si bien es cierto, que con su titulación y el grado de Ingles es fácil que pudiera acceder algún puesto de trabajo, pero lo que es evidente es que la profesión que ha elegido y que ha cursado con éxito y de forma brillante requiere esta última formación, en consecuencia se dan todos los requisitos, para mantener la pensión de alimentos en su día acordada, y el uso del domicilio familiar atribuido a la Sra. Teodora ya que hay que tener en cuenta que el pacto sobre la pensión de alimentos está vinculado al pacto sobre el uso del domicilio familiar en el que se acordó: ' 'l#atribució temporal de l#us del domicili familiar a favor de la láctora perdurará fins que la filla finalitzi els seus estudis universitaris o adquireixi independencia económica suficiente que li permiti viure en domicili independent '.

En consecuencia, ni ha finalizado sus estudios universitarios, ni con los trabajos temporales que ha venido realizando puede acceder a una vivienda independiente, por lo que no cabe sino ratificar la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia, máxime cuando el mismo apelante admite que su situación económica no se ha modificado desde que se dictó la sentencia de divorcio y no es esta, según se alega en el recurso una de las modificaciones sustanciales invocadas en su demanda.

En cuanto a la petición subsidiaria, de que se limite el abono de la pensión y la atribución del uso de la vivienda a los dos años de duración del master, se alega que de no acordarlo el apelante se vería abocado a interponer una nueva demanda, máxime si se tiene en cuenta que la Sra. Teodora no da ninguna información sobre su hija al apelante y que la relación padre e hija está totalmente rota.

La parte apelante no efectuó dicha pretensión subsidiaria en la demanda y si solo a través del cauce de la aclaración y/o complemento de la sentencia que fue desestimado por la Juzgadora de Instancia. La parte apelante si efectúa dicha pretensión subsidiaria en el recurso de apelación, alegando que contrariamente a lo resuelto en la auto denegando la aclaración de la sentencia, no estamos en presencia de una petición 'ex novo' ya que quien pide lo más pide lo menos.

Dejando al margen que no puede ser a través de una vía de aclaración de sentencia introducir pretensiones nuevas como pretende la parte apelante, menos cabe su introducción a través del recurso de apelación al prohibirlo el Art 456 de la L.EC ., que dispone: 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

A ello añadir que la ley ya previene suficientemente las causas de extinción de la obligación alimenticia,

CUARTO.- Al desestimarse el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Romualdo , contra la SENTENCIA de fecha 10/10 /2017, dictada por el Juzgado Primera Instancia Nº 2 de La Bisbal D#Empordà, en los autos de nº 351/2017, de Modificación de Medidas de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.