Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 64/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00152/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0003524
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000441 /2017
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: MONICA RECHE CASTILLO
Recurrido: Pio , Estela
Procurador: MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO, MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO
Abogado: MARÍA ARÁNZAZU GUTIÉRREZ OBLANCA, MARÍA ARÁNZAZU GUTIÉRREZ OBLANCA
SENTENCIA NUM. 152/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a ocho de mayo de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 441/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 64/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, representada
por el Procurador D. Javier Suarez Quiñones Fernández, asistida por la Abogada Dª Monica Reche Castillo,
y como parte apelada, D. Pio y Dª Estela , representados por la Procuradora Dª. Mónica Beatriz Alonso
Aparicio, asistidos por la Abogada Dª. María Aránzazu Gutiérrez Oblanca, sobre nulidad del contrato de

suscripción de obligaciones subordinadas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ
DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 10 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Alonso Aparicio, en nombre y representación de DOÑA Estela y DON Pio , frente a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., y en su virtud, declaro la nulidad del contrato de adquisición obligaciones subordinadas de fecha 06/08/2008 suscrito por las partes, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, esto es, la demandada a los actores de la suma de 26.000 €, más el interés legal de dicha suma desde esa fecha, y los actores a la demandada los intereses brutos percibidos más el interés legal del dinero desde cada una de fechas de ingreso, con imposición de las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 30 de abril.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales .

Por los demandantes, DÑA Pio y D. Pio , se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (Banco Ceiss), solicitando se declare la nulidad y, subsidiariamente la anulabilidad, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas (Obl.

C. España 08 JUL) celebrado entre las partes el 6 de Agosto de 2008 por falta de consentimiento de los actores, y de los actos jurídicos subsiguientes, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la suma del contrato, cantidad que devengara el interés legal desde la suscripción, con deducción de las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados, (con la entrega de los títulos adquiridos o por lo que hayan sido canjeados o sustituidos), con imposición de costas a dicha demandada.

A las pretensiones de la actora se opuso la entidad demandada, quien alegó: (i) En primer lugar, falta de legitimación activa o falta de acción de los actores por la renuncia a los derechos o acciones que le corresponden frente a Unicaja o Banco Ceiss que efectuaron en el Acta Notarial otorgada el 4 de febrero de 2014 como condición para aceptar la oferta de canje y de revisión. (ii) En segundo lugar, que el canje de las participaciones de los actores por Bonos y/o acciones Unicaja, novó la obligación cuya nulidad se insta, al ser una solicitud voluntaria y aceptada por los actores de canje voluntario de bonos de banco Ceiss por bonos y/o acciones de Unicaja, y el sometimiento al mecanismo de revisión de FROB supuso la novación total y extintiva del contrato inicial; siendo el vicio a valorar no el de la primera contratación, sino el que pudiera haber en la forma en que se realizó el canje. (iii) En tercer lugar, que los títulos primitivos se han visto convertidos, en bonos y posteriormente en acciones de la nueva sociedad BANCO CEISS, lo que se ha producido de forma obligatoria al amparo de lo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 9/2012 . A partir de ese momento la deuda subordinada ha dejado de existir, ha desaparecido del mundo del derecho, como consecuencia del proceso de liquidación, por lo que ya no puede ejercitarse ninguna pretensión de nulidad o de resolución de ese mismo contrato. (iv) En cuarto lugar, que el Banco Ceiss cumplió con sus obligaciones de información proporcionando a los actores, que son personas con plenas facultades que llevan las riendas de la gestión de su patrimonio y el manejo del mismo, la información necesaria relativa a las características esenciales del producto, rentabilidad, riesgo y liquidez. La parte contratante no solo conocía perfectamente este tipo de productos, sino que consintió libremente en la firma del contrato. (v) En quinto lugar, y a efectos dialécticos, aún para el caso de que se estime la demanda, que en ningún caso puede ser estimada en su integridad, toda vez que lo que se solicita es la nulidad de dicha operación financiera y que se le satisfaga el interés legal y las comisiones pagadas, pero se olvida de pedir que se compensase igualmente los ingresos brutos que dicha operación le ha reportado a la actora.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de cliente minoristas de los actores, concluye declarando la nulidad del contrato de adquisición obligaciones subordinadas de fecha 06/08/2008 suscrito por las partes, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, esto es, la demandada a los actores de la suma de 26.000 €, más el interés legal de dicha suma desde esa fecha, y los actores a la demandada los intereses brutos percibidos más el interés legal del dinero desde cada una de fechas de ingreso, con imposición de las costas a la parte demandada.

Contr a esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. -Naturaleza y características del producto .

Con carácter previo ha de significarse que la deuda subordinada son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito emitidos normalmente por entidades de crédito que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la sociedad -la quiebra o bancarrota-, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios.

Esto quiere decir que, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. Así la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, contempla en su art. 7 que 'los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas.' A propósito de las obligaciones subordinadas la sentencia de la AP, Asturias, sección 5, del 15 de Marzo del 2013 , dice: ' debe señalarse con carácter previo que las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina - Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas '.

Otro problema es el de la liquidez que no aparece solo en los casos de dudosa solvencia de la entidad, pues siendo claro que en el este caso que la entidad presente problemas financieros sería difícil que aparecieran supuestos compradores sabiendo que si quiebra la sociedad ellos no tienen la seguridad de participar en su liquidación, ha de tenerse en cuenta que las obligaciones cotizarán en un mercado secundario, es decir, si un particular decidiese deshacer su inversión antes del plazo de vencimiento, podría hacerlo, pero exponiéndose a no recuperar la totalidad de su inversión.



TERCERO. -Excepción de Falta de Legitimación Activa y Falta de Acción. Canje de las Obligaciones Subordinadas por Bonos de Unicaja. Renuncia a las acciones judiciales. Acta de manifestaciones ante notario.

Como primer motivo de recurso se alega, reiterando argumentos ya esgrimidos en la instancia y oportunamente desestimados en la sentencia recurrida, que concurría falta de legitimación activa en la actora dado que: (i) renunció expresamente en el Acta de Manifestaciones a ejercitar cualquier acción derivada de la comercialización de los productos por CAJA DUERO y del canje posterior realizado por el FROB, y que tal renuncia en ningún caso fue consecuencia de ningún tipo de presión por parte de BANCO CEISS o de una decisión desinformada de los actores quienes recibieron información desde el primer momento de la necesidad de otorgar la citada renuncia para aceptar el canje ofertado por UNICAJA BANCO, y eran plenamente conocedores del carácter voluntario del citado canje. (ii) las participaciones preferentes de CAJA DUERO contratadas en el año 2008 fueron canjeadas de forma obligatoria por bonos subordinados de BANCO CEISS en mayo de 2014, y posteriormente transmitidos a un tercero (UNICAJA BANCO), a cambio de otros productos financieros distintos más una indemnización económica. (iii) que, aunque la parte actora realizara la contratación inicial como consecuencia de un error en el consentimiento, es evidente que ésta habría de considerarse confirmado en virtud de lo dispuesto en los arts. 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil , por el canje de los bonos de BANCO CEISS por otro producto distinto, la renuncia de acciones y la solicitud de aplicación de los mecanismos de revisión y acompañamiento En cuanto a la alegada falta de titularidad del producto, por el canje voluntario efectuado por los Sres.

Estela y Pio , este mismo Tribunal tiene declarado en Sentencia de 17 de marzo de 2016 , y reiterado en las posteriores de 15 de mayo de 2017 y 22 de enero de 2018 , que 'a los efectos del artículo 10 LEC , los actores al haber suscrito la deuda subordinada de la entidad [..] en las fechas indicadas con anterioridad, podrán ejercitar las acciones correspondientes, en concreto la anulación por vicios en el consentimiento, y esto con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que eran titulares como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -deuda subordinada-, la legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por las mismas en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrataron (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a las demandantes, sino la alegada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarles'. ( En este mismo sentido se pronuncian las SSAP de Madrid, sección 20, de 30 de diciembre de 2016 ; sección 12, de 26 de mayo y 22 de septiembre de 2016 ; y la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 4, de 9 de junio de 2016 , entre otras).

En igual sentido se pronuncia la STS de 25 de octubre de 2017 al declarar que: ' Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorioprive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad ' y que '[..] el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones ', y que ' Tampoco cabe considerar que, conforme al art.

1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/ comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido '.

En cuanto a la alegada renuncia voluntaria al ejercicio de las acciones correspondientes por la nulidad del contrato firmado en el año 2008 de adquisición de obligaciones subordinadas, efectuada por los actores en el Acta de Manifestaciones autorizada, con fecha 4 de febrero de 2014 por el notario de Ponferrada, D. Rogelio Pacios Yañez, con número 255 de protocolo, hay que señalar que en Sentencia de fecha 27 de junio de 2016 dictada, en pleno jurisdiccional, por esta Audiencia Provincial se declara que: 'La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la reciente Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO ) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora. Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: 'la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia.....' . Cita la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Concluye: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido. En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor'. La Sentencia analizada descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: 'el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse. Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado'.

9.- En este caso, la doctrina que resulta de la Sentencia antes comentada permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones subordinadas cuyo canje voluntario estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que la demandante no pudo darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados. Difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones. [..] 10. - En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de 'Seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 18, de 21 de noviembre de 2016 , al señalar que: '[..] es de ver, como precisamente el canje obligatorio acordado mediante Resolución de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en modo alguno podría estimarse que se instituyera, en referencia al caso de autos, en un negocio jurídico individualizado respecto de la compra de obligaciones subordinadas. Siendo un acto, al que se vio compelida la parte actora ante la realidad de pérdida total de la inversión realizada. Por ello, y tal y como muy acertadamente establece la Sentencia de instancia, la renuncia de futuro de sus posibles derechos, que suscribió en Acta de Manifestaciones la actora, no puede reunir los requisitos precisos para merecer la consideración de renuncia válida. Dado, que en ningún caso podría predicarse de la misma el que sea de carácter personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Además, y contra lo también alegado por la recurrente, tampoco puede entenderse que concurriera acto de confirmación alguno. La sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( art. 1311 CC ) y pudiendo ser expresa o tácita (en esta última vía conforme a la STS de 21 de julio de 1997 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado'), en el presente caso no ocurre por cuanto, ni existe una declaración expresa de sanación o confirmación, pues la aceptación del canje que se ofertó a los aquí apelados en modo alguno pudo comportar la voluntad de convalidar el negocio viciado ni tampoco de renunciar a la acción de anulación ni, por lo anteriormente expuesto, cabe dar valor a la renuncia a los derechos, que se suscribió en Acta de Manifestaciones. Por todo ello, no puede sostenerse que haya tenido lugar la sanación, confirmación o convalidación del contrato anulable por error en el consentimiento, ni resulta aplicable la doctrina de los actos propios.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, ya citada, de 25 de octubre de 2017 , que declara: ' 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de [...], seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impusoadministrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad'.

Es por todo ello que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO. -Deber de información.

Se alega también como motivo de recurso el cumplimiento escrupuloso por parte de la demandada- recurrente de su obligación de información y que no se ha prestado asesoramiento financiero.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que ' las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' . Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el artículo 217.7 de la LEC .

En este caso esa información, completa, clara y comprensible, que los actores debían haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas obligaciones subordinadas, desde luego no consta que se haya producido, ni de forma verbal ni por escrito, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento.

Tampoco consta se realizará a los actores el test de conveniencia. En todo caso, dado que la relación que vincula a las partes es la de asesoramiento y no la de mera comercialización, al haber partido la iniciativa de la contratación de la entidad demandada, que fue la que ofertó el producto, lo que parece más que evidente a la vista de la trayectoria inversora que hasta entonces había mantenido el Sr. Pio , sin haber realizado inversiones en instrumentos financieros de carácter complejo equivalentes a los Bonos Unicaja banco en los últimos tres años, según reconoce la propia entidad demandada en la comunicación que le remitió con fecha 4 de febrero de 2014 (docs. 6 y 7 de la demanda), hubiera sido necesario practicar a los clientes el test de idoneidad que opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Suponiendo este test que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, que suma a lo exigido al test de conveniencia - conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Y del material probatorio practicado no consta que se practicara por la entidad demandada a ninguno de los actores dicho test de idoneidad.

Así pues, resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de obligaciones subordinadas que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo de los Sres. Estela y Pio , de 67 y 70 años de edad, respectivamente, y con una formación a académica de estudios básicos, estando el Sr. Pio jubilado actualmente, habiendo sido camionero, y la Sra. Estela , ama de casa.

Debe concluirse de ello que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar a los clientes, de los que no consta, en el presente caso, tuvieran conocimientos financieros o experiencia de inversión en productos como el contratado, información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado.



QUINTO. -Error vicio de consentimiento .

Se alega por la recurrente, como motivo de recurso, infracción de la Jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento, e inexistencia de vicio en el consentimiento como consecuencia del error, y que, en su caso, el error sería inexcusable y no esencial.

Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala ' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida' .

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '. Y añade ' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que los clientes minoristas que contrataron las obligaciones subordinadas no recibieron esta información que debería haberles facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación práctica del producto.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado entre las partes, ya referenciado, y, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.



SEXTO. -Obligación de restituir.

Se alega, como último motivo de recurso, que declaración de nulidad de la orden de suscripción de bonos no puede llevar aparejada la restitución de todas las cosas que fueron objeto del contrato, ex artículo 1303 del Código Civil , pues la parte actora reclama la restitución del capital invertido con sus frutos a cambio de la entrega de los bonos de UNICAJA, obviando que para que el artículo 1303 del Código Civil pueda resultar operativo los demandantes habrían de devolver a BANCO CEISS los bonos subordinados con ella contratados, los cuales no se encuentran en su poder al haber sido transmitidos a UNICAJA.

Conforme ya se dijo, con cita de la STS del 25 de octubre de 2017 'el artículo 1.307 del Código Civil no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones '. Y es lo cierto que a esa modulación se adapta lo solicitado en la demanda en la que se interesa ' Se declare la nulidad radical del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas (Obl. C. España 08 JUL) celebrado entre las partes el 6 de Agosto de 2008 por falta de consentimiento de los actores, y de los actos jurídicos subsiguientes, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la suma del contrato, cantidad que devengara el interés legal desde la suscripción, con deducción de las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados, ( con la entrega de los títulos adquiridos o por lo que hayan sido canjeados o sustituidos ) ', pero no así lo concedido en la sentencia de primera instancia en la que únicamente se impone a los actores la obligación de restituir ' a la demandada los intereses brutos percibidos más el interés legal del dinero desde cada una de fechas de ingreso' , pero no el producto del canje obligatorio .

Es por ello que el motivo del recurso debe ser estimado.

SEPTIMO. -Costas y depósitos .

Dada la estimación parcial del recurso no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ). En lo que respecta a las costas de primera instancia procede mantener la condena impuesta a la parte demandada al haberse estimado la demanda ( art. 394.1 LEC ). Asimismo, procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.', contra la sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de León , en autos de Juicio Ordinario nº 441/2017, de los que este Rollo dimana, en el único sentido de declarar que los actores deben restituir a la demandada los intereses brutos percibidos más el interés legal del dinero desde cada una de fechas de ingreso, y el producto del canje, y manteniendo los demás pronunciamientos que en aquella se contienen y no resulten incompatibles con el anterior; no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.