Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 108/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00152/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27031 41 1 2017 0000154
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000060 /2017
Recurrente: Teodosio
Procurador: MARIA DEL CARMEN RUIZ-BERDEJO CANSINO
Abogado: MUSTAPHA EL KARKRI EL HAMDOUNI
Recurrido: Bernarda
Procurador: PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE
Abogado: IVAN TORRES RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº 152/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
DOÑA EVA ABADES MACIA
En LUGO, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDOALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000060/2017 , procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000108/2018 , en los que aparece como parte apelante, Teodosio , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN RUIZ-BERDEJO CANSINO, asistido por el Abogado D.
MUSTAPHA EL KARKRI EL HAMDOUNI, y como parte apelada, Bernarda , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE, asistido por el Abogado D. IVAN TORRES
RODRIGUEZ, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL , siendo el Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D.
DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108/2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Ruiz- Berdejo Cansino, en nombre y representación de D. Teodosio , contra Dña. Bernarda , DEBO ESTABLECER y ESTABLEZCO como medidas que han de regir la ruptura de la relación análoga la conyugal que las partes han mantenido las siguientes:== 1º) La guarda y custodia sobre los hijos menores, Braulio y Maite , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad conjunta para ambos progenitores.== 2º) El padre podrá tener en su compañía a sus hijos en la forma establecida en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.== 3º) Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo de D. Teodosio de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, más el 50% de los gastos extraordinarios que generen.== Dicha suma será abonada por el actor por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demanda y anualmente actualizada conforme a las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.== No se hace expresa imposición de las costas procesales. Que ha sido recurrido por Teodosio .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de abril de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Don Teodosio alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y solicitando por ello la nulidad de actuaciones al haberse celebrado la vista sin la asistencia del actor, ni de su representación procesal, ni de su abogado defensor. Respecto del fondo de la cuestión alega error en la valoración de la prueba pericial. Solicita, en definitiva, por las razones que expone, la íntegra estimación de los pedimentos aducidos en su escrito de demanda, con los pronunciamientos inherentes.



SEGUNDO.- Analizando en primer lugar la petición de nulidad, creemos que la misma no resulta procedente.

Examinadas las actuaciones vemos que el ahora apelante presentó un escrito ante el Juzgado que lleva fecha de 7 de diciembre de 2017, en el que solicitaba se procediera a realizar un nuevo señalamiento habida cuenta de que el mismo día en que estaba señalada la vista de la presente litis (14 de diciembre) tenía el letrado un juicio (procedimiento abreviado) en un Juzgado de lo Penal de Sevilla. Se alega también en el recurso que el actor tampoco pudo comparecer al juicio al estar ingresado en un hospital de Chipre.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 181, de 21 de noviembre de 2011 (recurso 2186/2009 ) señala lo siguiente: 'Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo , 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3 ; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3 ; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5 ; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5, entre otras muchas)' ( STC 25/2011 , FJ 7, citando la 62/2009, de 9 de marzo , FJ 4). Por ello, tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; o 160/2009, de 29 de junio ). Además, hemos enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7)'.

Como ya adelantamos, consideramos que no procede declarar la nulidad de lo actuado, pues a la vista de la situación fáctica planteada y de la doctrina expuesta creemos que la decisión adoptada por el Juzgado de Primera Instancia en el sentido de no acceder a la suspensión de la vista señalada fue la que resultaba legalmente procedente al amparo del artículo 188.6º LEC , que establece que no se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar.

Como decíamos, la petición de nuevo señalamiento se efectuó a medio de un escrito de fecha de 7 de diciembre del pasado año presentado en el Juzgado, cuando sin embargo, con bastante antelación, se había procedido por el citado órgano judicial a señalar para el 14 de diciembre la celebración de la vista en el presente procedimiento, señalamiento efectuado a medio de decreto de 11 de octubre de 2017, de modo que por mucho que con anterioridad se le hubiere notificado al letrado el señalamiento del procedimiento penal ante el Juzgado de Sevilla (consta en autos diligencia de ordenación de este último Juzgado de 15 de septiembre de 2017), sin embargo el indicado precepto legal establece que no se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar, no constando además que se tratara de una vista relativa a una causa criminal con preso.

Por tanto el Juzgado de DIRECCION000 actuó correctamente denegando la suspensión, lo que resolvió a medio de diligencia de ordenación de 12 de diciembre, en la que indicaba que si bien concurría la causa prevista en el artículo 188.6 LEC , sin embargo no resultaba legalmente posible la suspensión por la circunstancia expuesta.

Tampoco consta que esta diligencia de ordenación hubiera sido recurrida, pese a ser susceptible de recurso de reposición.

Se alega también en el recurso de apelación que el actor no pudo comparecer al juicio al estar ingresado en un hospital de Chipre. Creemos que tampoco procede declarar por esta causa la nulidad de las actuaciones, pues si bien se acompaña un justificante médico de ello, sin embargo no consta comunicación alguna al Juzgado de tal circunstancia ni petición de suspensión del juicio, y ello pese a que el documento médico está fechado el 11 de diciembre, esto es, tres días antes del juicio (señalado para el día 14).

Se desestima por tanto la petición de nulidad.



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, se alega error en la valoración de la prueba pericial.

Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.

39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales.

La STS nº 301, de 16 de mayo de 2017 , señala que 'El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art.

92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ). La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc'.

Pues bien, la Sala, una vez examinado todo lo actuado, incluido el visionado del CD de la vista, ningún error aprecia en la valoración de la prueba pericial ni de la restante prueba, pues la juzgadora, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ha establecido un régimen de visitas sin pernocta de un día a la semana (los domingos) de 10 a 20 horas, ampliable progresivamente según la situación evolucione positivamente y previa sustanciación del correspondiente procedimiento de modificación de medidas, día que el padre también podrá comunicar con sus hijos por teléfono, videoconferencia, etc. a la hora pactada o, en su defecto, a las 20 horas.

La juzgadora explica de forma justificada en su resolución las razones que le llevan a adoptar el régimen de visitas indicado, señalando que el régimen que proponía el padre en su demanda se revela totalmente inadecuado, pues la prueba practicada puso de manifiesto que la última vez que el apelante había visto a sus hijos había sido en septiembre de 2017, teniendo con ellos entre 2012 y 2016 contactos solamente esporádicos (por ejemplo, según indicó la madre, en verano de 2016 o en fin de año de 2015), indicando la perito psicóloga que intervino, Doña Caridad , que los menores se vieron con su progenitor el 28 de septiembre (el menor Braulio fue preguntado previamente al respecto y aceptó sin dudarlo ver a su padre, tal como se indica en el informe pericial), y que en el encuentro, que se desarrolló con normalidad y emoción, la niña Maite no lo reconocía como su padre, no se mostró físicamente receptiva a sus abrazos, llegando un momento en que se agobió, teniendo que llevarla la psicóloga con su madre.

La sentencia también destaca que la perito indicó en la vista que si bien el ahora apelante aceptó participar en la intervención que tuvo con respecto a los niños, ni siquiera se puso en contacto con ella cuando le envió el informe por correo.

En cuanto al régimen de comunicación de los menores con el padre, Doña Caridad también señaló en la vista no considerar adecuada la pernocta.

La resolución apelada se hace eco de las orientaciones recogidas en el informe pericial de Doña Caridad , sobre la conveniencia de que el padre recupere el contacto físico con los hijos de forma paulatina y sin pernoctas, teniendo para ello en cuenta la situación de Maite , y que Braulio manifestó querer ir siempre con su hermana. Este tiempo, indica la perito en su informe, sería ampliable progresivamente según evolucione positivamente la situación, ampliación que exigirá, como así indica la juzgadora, la tramitación del correspondiente procedimiento de modificación de medidas. La psicóloga aconseja también el contacto telefónico, por videoconferencia u otro medio señalado con antelación y que forme parte de una rutina para los menores, sobre todo en este caso en que el padre no vive en España, manifestándole que previsiblemente así va a seguir siendo durante varios años.

A la vista de ello parece claro que no puede ser acogido el recurso de apelación, en que el padre pretende la íntegra estimación de los pedimentos de su escrito de demanda, en la que solicitaba, en esencia, un régimen de visitas convencional, lo que no resulta procedente en este momento a la vista de la prueba practicada, y sin perjuicio, como así señala la juzgadora, de que pueda ser ampliado progresivamente el régimen de visitas si la situación evolucionase positivamente y previa sustanciación del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

No apreciamos, por lo tanto, ningún error en la valoración de la prueba pericial ni de la restante prueba.

En cuanto a la pensión alimenticia, en la sentencia se establece a cargo del padre la suma de 200 euros mensuales para cada uno de sus hijos, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

Como recuerda la STS nº 55, de 12 de febrero de 2015 , 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En cuanto a la pensión alimenticia no puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo texto legal , correspondiendo a ambos progenitores la obligación de prestar alimentos al hijo común, distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el párrafo primero del artículo 145.

Por otro lado, respecto de la prueba de las circunstancias económicas, también es reiterada la jurisprudencia que establece que en este tipo de procedimientos la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes, que pueden hacer pensar en una situación económica más favorable.

La sentencia de instancia, como ya decíamos, establece a cargo del padre la suma de 200 euros mensuales para cada uno de sus hijos, más el 50 % de los gastos extraordinarios, y creemos que procede su confirmación, pues pese a la prueba documental que hemos admitido al respecto en esta segunda instancia (nómina y certificado empresarial), sin embargo creemos que la cantidad acordada resulta asumible para el apelante, debiendo además tenerse presente que el enfoque ha de realizarse desde la realidad de que estamos ante dos hijos menores de edad y del prevalente interés y beneficio de los mismos, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, compartiendo la Sala la valoración que efectúa la juzgadora, que tiene en cuenta en su decisión la situación económica de la progenitora (que señaló que su nómina es de 400 euros y que el negocio de hostelería del que es titular con su hermana no reparte beneficios), y las necesidades de los hijos acordes a su edad, ponderando, en cuanto a los ingresos del padre (quien trabaja en un casino), las manifestaciones al respecto en la vista de la psicóloga Doña Caridad (a quien el propio apelante le indicó que ganaba mucho dinero) y de la madre, o el material de Facebook obrante en autos, que nos pueden hacer pensar en una situación económica más favorable. Todo lo expuesto, valorado en su conjunto, nos lleva a considerar razonable y ponderada la suma establecida en la sentencia, atemperada a las circunstancias del caso, y asumible para el apelante.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia, siendo de igual parecer el Ministerio Fiscal que emitió ante esta Sala informe el pasado 28 de marzo.



CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación en atención a la naturaleza de la materia objeto del mismo.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María del Carmen Ruiz- Berdejo Cansino, en nombre y representación de DON Teodosio .

Se confirma la sentencia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.