Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1174/2016 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0004095
Recurso de Apelación 1174/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares
Autos de Familia. Divorcio contencioso 544/2015
Apelante/Demandado: DON Everardo
Procuradora: Doña María Lourdes Redondo García
Apelada/Demandada/Impugnante: DOÑA Ana
Procuradora: Doña María del Pilar Hidalgo López
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Luis Puente de Pinedo
_______________ ______________ __ /
En Madrid, a 23 de febrero de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 544/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6
de Alcalá de Henares, entre partes:
De una como apelante, Dª. Everardo , representado por la Procuradora Dª. María Lourdes Redondo
García.
De otra como apelada-impugnante, Dª. Ana , representada por la Procuradora Dª. María del Pilar
Hidalgo López.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2015, por el Juzgado de 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dña. Ana contra D. Everardo , debo declarar y declaro haber lugar al DIVORCIO del matrimonio de ambos celebrado en Alcalá de Henares (Madrid, España) el día 14 de julio del año 2011, disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, estableciendo como medidas rectoras de las relaciones patrimoniales entre ambas partes las consignadas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución.Y ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN, por escrito ante este Juzgado en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación y del que conocería la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde se halle inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia, EN NOMBRE DEL REY, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Everardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Ana , escrito de oposición y de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio disienten de la sentencia recaída en la instancia a 3 de diciembre de 2.015 , en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se atribuye a la ex esposa la vivienda familiar hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquéllos conformaron, que pasa, necesariamente, por la venta de la citada vivienda; con previsión de reembolso al demandado del 50 % de las sumas abonadas en concepto de préstamo al tiempo de la repetida liquidación, debidamente actualizado, desestimando las pretensiones de reintegro de bienes deducida por cada uno de ellos frente al contrario.

La representación procesal de Dº. Everardo , allí demandado, por vía de recurso de apelación interesa de la Sala le sea atribuido el uso del domicilio familiar, o, subsidiariamente asigne a ambos litigantes por periodos alternativos de un mes; abono de los gastos de la motocicleta al 50 % por los ex consortes, y, finalmente, se le permita el acceso al domicilio familiar para recoger sus pertenencias personales.

La de la actora Dª. Ana , tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación solicitando se suprima la imposición de venta de la vivienda familiar, y se deje sin efecto el previsto reembolso o reintegro al ex esposo de lo anticipado en concepto de préstamo.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto que se enjuicia, es factible anticipar la procedencia de la estimación parcial de la pretensión subsidiariamente deducida por el apelante en los términos en que se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, toda vez que ninguna razón resulta de autos que nos permita considerar el de uno u otro ex consorte interés más necesitado de protección, en ausencia de hijos comunes menores de edad, en practica igualdad de condiciones en los litigantes, tanto por edad como por estado de salud, o posibilidad de atención autónoma del propio sustento en la actualidad, pues uno y otro perciben ingresos suficientes y dignos, por más que la nómina de Dª. Ana sea de 300 € menos que la de Dº. Everardo ; y en ausencia de necesidad perentoria de dar cobertura a la propia de vivienda por uno u otro precisamente en la familiar, que, por cierto, carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía de cualquiera de ellos, que ni siquiera.

En estas circunstancias, se considera procedente atribuir, con efectos desde la fecha de la presente resolución, el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes alternativamente por periodos de 6 meses, a comenzar por la ex esposa que lo viene utilizando, haciéndose cargo el que la ocupe en cada momento de los gastos de comunidad de propietarios, así como de los de suministros, consumos y demás propios del uso, siendo por mitad los inherentes a la propiedad -hipoteca, IBI, derramas...etc.-, y todo ello hasta la venta de la vivienda, o hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquéllos conformaron, o al de la división de la cosa común, según el caso, con estimación en este punto del motivo de impugnación articulado por la apelada impugnante, pues en proceso de divorcio no es dable imponer la venta, siendo éste un pronunciamiento aquí impropio.

En el supuesto de autos no concurre ninguna circunstancia que aconseje otra cosa ni, reiteramos, se considera el interés de Dª. Ana o el de Dº. Everardo , el necesitado de mayor protección, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales, o de la división de la cosa común, según el caso, sin hacer ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo titular. Ello por cuanto, insistimos, no existen hijos menores de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil y no median diferencias significativas entre los ex consortes, de donde no concurren en ninguno de ellos los presupuestos en que se basa el artículo 97 del Código Civil , a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

En base a este precepto, el domicilio familiar, aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta, se atribuye en sede judicial siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal, y sin conferir al ocupante superiores derechos a los que deriven del título de ocupación.

Téngase además en consideración que no es preceptivo dar cobertura a esta necesidad básica en inmueble en propiedad, sino que puede llevarse a cabo de forma igualmente digna en régimen de alquiler.

Por todo ello, ha de ser revocada parcialmente la resolución disentida en este aspecto relativo al uso de la vivienda familiar y a la imposición de venta, para seguir un sistema de atribución común en el foro en situaciones como la que nos ocupa, donde no existen hijos menores, en aras a facilitar, reiteramos, una pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o de la división de cosa común, o la venta, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por la asignación, sin perjudicar ni hacer ilusorios los derechos dominicales del otro ex consorte, igualmente legítimo propietario.



TERCERO.- Suplica el apelante se le permita el acceso a la vivienda familiar para recoger pertenencias personales, solicitud que viene abocada al fracaso, ya siquiera por no haberla deducido oportunamente en la instancia, sino por primera vez, ex novo, en el escrito de recurso, variando improcedente y extemporáneamente la litis, en momento en mucho ulterior al de su definitiva traba, con desconocimiento del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', puesto que en el escrito de contestación a la demanda lo que se solicitó es que Dª. Ana reintegrara efectos retirados del hogar.

A mayor abundamiento, es lo cierto que a la ruptura abandonó el ex marido el domicilio familiar, momento en el que retiraría y llevaría consigo sus efectos personales, y posteriormente volvió a acceder al inmueble, lo cual reconoce en el escrito de contestación a la demanda, de donde, lo correcto es, como se hace en la disentida, remitir en este punto a las partes al correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales.



CUARTO.- Para concluir, en lo que se refiere al pago de las cuotas mensuales de amortización de préstamo concertado para la adquisición de motocicleta de naturaleza ganancial atribuida al ex marido, han de ser desestimados tanto el motivo de recurso como el de impugnación, pues dado que el salario del ex marido es algo superior al de la ex consorte, es correcto que anticipe el 100 % de aquéllas, como es igualmente correcto que esta deuda, que es de la sociedad conyugal, se le compute como un crédito a su favor, si bien en su 100 %, y no en el 50 %, llevando el crédito en su integridad al inventario, formando parte del pasivo ganancial, como un crédito frente a la sociedad y en favor del ex marido, pues en otro caso se daría lugar a un enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio de repetida sociedad y de Dª. Ana , con el consiguiente empobrecimiento y perjuicio de Dº. Everardo , sin perjuicio, claro está, de que, una vez se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que nos ocupa, la partida en cuestión, oportunamente actualizada, al igual que la totalidad de los restantes conceptos, quede distribuida entre uno y otro litigante al 50 % o por mitad, en igualitario y equitativo reparto, proporcional a su cuota de participación en meritada sociedad.



QUINTO.- Al ser estimados parcialmente tanto el recurso como la impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .



SEXTO.- La estimación parcial de recurso e impugnación determina la devolución del depósito respectivamente constituido por cada litigante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Everardo y ESTIMANDO también parcialmente la impugnación deducida por Dª. Ana , ambos frente a la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2.015, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 544/2.015 , ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Alcalá de Henares, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se atribuye el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes sucesiva y alternativamente por periodos de 6 meses, a comenzar por la ex esposa que lo viene utilizando, haciéndose cargo el que la ocupe en cada momento de los gastos de comunidad de propietarios, así como de los propios de uso, suministros y consumos, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, como hipoteca, IBI, derramas, etc., y todo ello hasta la venta de la vivienda, o hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquéllos conformaron, o al de la división de la cosa común, según el caso, suprimiendo la imposición de venta.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por cada litigante.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1174-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe