Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 802/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0087529
Recurso de Apelación 802/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
393/2016
APELANTE: Dña. Carmela
PROCURADOR D. JUAN MANUEL CORTINA FITERA
APELADO - IMPUGNANTE: D. Aquilino
PROCURADOR D. MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 152
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruíz Marín
En Madrid, a 21 de febrero de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación
de Medidas nº 393/2016; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid y seguidos entre partes;
de una, como apelante, doña Carmela , representada por el Procurador don Juan Manuel Cortina Fitera; y
de otra, como parte apelada-impugnante, don Aquilino , representado por el Procurador don Manuel García
Ortiz de Urbina; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS
GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 25 de enero de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Aquilino contra DOÑA Carmela : 1.- Se deja sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera en su día familiar, propiedad exclusiva del actor, a favor del hijo común Isaac y de su madre, Carmela , tal y como se estableció en la Sentencia número 156/2.004, de 26 de julio, al haber alcanzado el hijo común la mayor de edad y percibir ingresos propios.

2.- Se suprime la obligación de pago de pensión de alimentos establecida en su día en la sentencia indicada a favor del hijo común y a pagar por el Sr. Aquilino .

Supresión que se efectúa en esta resolución sin efectos retroactivos.

No procede expresa condena en costas a las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Carmela , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, mantenga el uso del domicilio familiar por dos años más a contar desde la fecha de hoy a favor del hijo; y mantenga la pensión de alimentos con cargo al padre hasta la independencia económica del hijo; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 1 de marzo de 2017.



CUARTO.- La representación legal de don Aquilino , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario, aprovecha la ocasión para, a su vez, impugnar la resolución de instancia apelada pidiendo que la extinción de la pensión de alimentos del hijo tenga efecto retroactivo a la fecha desde la que el hijo Isaac dispone de contrato de trabajo fijo; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 28 de marzo de 2.017.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada y en consideración a que estamos en un proceso de modificación de medidas, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente , constante y pacífica desde junio de 1992 que dice: ' De conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil - y ahora también el art.

775 de la L.E.C .- las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio; y se imponga de forma imprevisible'.



SEGUNDO .- Partiendo de cuanto antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación y ello sin necesidad de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas al ser sencilla su solución; de simple entendimiento; y por compartirse el criterio del órgano judicial ' a quo'; así como sus argumentos que hacemos propios y damos por reproducidos para evitar repeticiones ociosas e innecesarias. Se da en el caso un cambio sustancial de las circunstancias pues no solo el hijo ha alcanzado la mayoría de edad sino que ha encontrado trabajo, hoy indefinido, y percibiendo por ello una remuneración de 616,28 euros mensuales. Es decir, lo que se quiere decir es que cesa el derecho de este hijo a percibir alimentos de uno de sus progenitores a través de este proceso de patología matrimonial de sus padres; pero, claro está, queda intacto su derecho a reclamarlos por sí mismo en el pertinente proceso de alimentos y contra sus padres desde su plena capacidad jurídica y de obrar por ser ya mayor de edasd. Pero, se insiste, es acertado en el presente proceso dar por extinguida la pensión de alimentos del hijo y al respecto cabe recordar siguiendo los parámetros antes anunciados y para una mejor comprensión de los que después se dirá que el artículo 152 del Código Civil en el número tercero establece que: ' cesará también la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia' . Al respecto, es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo (vid:STS de 31 de diciembre de 1942 ) la que dice:' Este artículo ( art.152/3 c.c ) excluye del derecho a alimentos no solo a los que de hecho ejerzan un oficio, profesión o industria, sino también a los que puedan ejercerlos, posibilidad que ha de entenderse, no a la mera capacidad o habilitación subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' . Añade de manera más somera la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1960 que: ' Cesa la obligación de alimentos cuando el que los reclama está capacitado para realizar trabajos con cuyo producto puede atender a sus necesidades'. Se reitera que el hijo tiene acción propìa en este tema de alimentos.



TERCERO.- Y por derivación de lo anteriormente resuelto, es correcto también el cese del hijo en el uso del que fuera domicilio familiar al ser el hijo mayor de edad y tener trabajo indefinido y con ingresos propios y dignos, compartiéndose, como se apuntó antes, el criterio y lo argumentado al respecto por el órgano judicial 'a quo'.



CUARTO.- Procede desestimar, finalmente, la impugnación efectuada por la representación legal del Sr. Aquilino contra la sentencia dictada de fecha 25 de enero de 2.017 y no cabe en el caso la retroacción solicitada, pues para dicho cese o extinción se precisó de un proceso con las alegaciones del demandante y de la parte demandada, de una proposición y práctica de pruebas por ambas partes y de una decisión final en la instancia tras su valoración; todo esto es preciso para decidir; y no es indubitado que, sin más, tras un contrato de trabajo deben cesar, sin más, los alimentos, que se percibieron legalmente en su momento por una resolución judicial; y por ello hoy por hoy deben considerarse consumidos.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Carmela , representada por el Procurador don Juan Manuel Cortina Fitera; y desestimando, igualmente, el interpuesto por don Aquilino , representado por el Procurador don Manuel García Ortiz de Urbina; contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2017; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso de Modificación de Medidas número 393/2016; seguido con don Aquilino , representado por el Procurador don Manuel García Ortiz de Urbina; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a