Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 268/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 268/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Hellín. Proc. Ordinario nº 231/16
APELANTE: BANKIA S.A.
Procuradora: Dª. Ana-Isabel Naranjo Torres
APELADO: Valeriano
Procurador: D. José-María Barcina Magro
S E N T E N C I A NUM. 152/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Procedimiento
Ordinario nº 231/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Hellín y promovidos
por D. Valeriano contra la mercantil 'BANKIA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de
recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2017 por la Sra. Juez de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad bancaria. Habiéndose celebrado Votación
y Fallo en fecha 28 de marzo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMAR EN SU INTEGRIDAD la demanda de Juicio Ordinario instada por la por el Procurador José María Barcina Magro, en nombre y representación de Valeriano contra la empresa Bankia S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Isabel Naranjo Torres.- Y DECLARAR LA NULIDAD del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas contratadas el día 10 de junio del año 2009, así como, consecuentemente, del canje de tales obligaciones subordinadas por acciones de Bankia S.A., con la consiguiente devolución del cliente y actor a la demandada de las acciones canjeadas, condenando a la entidad bancaria a reintegrar a Valeriano el importe del capital aportado, 35.000 euros, con las compensaciones pertinentes que se calcularán en fase de ejecución de sentencia.- CONDENAR a la mercantil Bankia S.A. al pago, sobre la cantidad a la que ha sido objeto de condena, del interés legal del dinero hasta la fecha del pago de la misma.- CONDENAR a la mercantil Bankia S.A. al pago de las costas que se hayan devengado en esta instancia.- Notifíquese a las partes esta Sentencia, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN que, por virtud de la Ley 37/11, de 10 de octubre, deberá interponerse ante este mismo Juzgado, para ante la Audiencia Provincial de Albacete, dentro del plazo de VEINTE días siguientes a aquél en que se notifique esta resolución. Para la interposición del citado Recurso será preciso depositar en la cuenta de este Juzgado la cantidad de 50 € tal como dispone la L.O. 1/09.- Llévese el original al Libro de Sentencias, y dedúzcase testimonio para incorporarlo a las actuaciones.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncia, ordena y firma Rosa Mercedes Moya Alcañiz, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº DOS de los de Hellín y su Partido. Doy fe.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada, representada por medio de la Procuradora Dª. Ana-Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Casas Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante Sr. Valeriano , representado por el Procurador D. José-María Barcina Magro, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Alarcón Botella se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Mediante la sentencia recurrida, dictada por la Juez de Primera Instancia nº 2 de Hellín el día 9 de noviembre de 2017, se estimó íntegramente la demanda de Juicio Ordinario interpuesta en nombre y representación de Valeriano contra Bankia S.A., (1) declarando la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas firmado el día 10 de junio del año 2009, así como del canje de tales obligaciones subordinadas por acciones de Bankia S.A., con devolución del cliente y actor a la demandada de las acciones canjeadas; (2) condenando a la entidad bancaria a reintegrar a Valeriano el importe del capital aportado, 35.000 euros, con las compensaciones pertinentes que se calcularán en fase de ejecución de sentencia; (3) condenando a Bankia S.A. al pago del interés legal de la referida cantidad; y (4) condenando a Bankia S.A.

al pago de las costas.

La sentencia recurrida ha sido recurrida en apelación por la demandada.



SEGUNDO.- Incongruencia.

Denuncia la recurrente, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia, al haber establecido en algunos de sus Fundamentos que la acción entablada era de nulidad absoluta por falta de consentimiento, siendo así que la realmente articulada fue una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento contractual.

En efecto, tal incongruencia existe. Cuando en la sentencia se trata el tema de la posible caducidad de la acción, (cuestión planteada en la contestación a la demanda como excepción, aunque después, en la audiencia previa, fue renunciada), la Sra. Juez la descarta afirmando que la acción entablada en la demanda propugnaba la nulidad radical del contrato por falta o inexistencia de consentimiento, mientras que lo que realmente se interesó por el demandante fue la declaración de nulidad relativa por error en el consentimiento.

Y ello vuelve a suceder cuando se entra en el análisis del fondo del asunto, en el que, tras exponer normativa y jurisprudencia que pudiera haber servido para fundamentar la anulabilidad, se termina con el siguiente párrafo: 'En definitiva, por los motivos expuestos, debe afirmarse que concurren todos y cada uno de los requisitos para apreciar la nulidad radical del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas por ausencia de consentimiento de Valeriano y, en consecuencia, conforme a lo peticionado, debe declararse la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas'.

Sin embargo, la trascendencia de esa incongruencia es limitada, pues el Fallo dictado es compatible tanto con la nulidad absoluta como con la relativa. La calificación de la acción entablada como de nulidad absoluta sí podrá tener consecuencias, no obstante, cuando se vuelva a analizar la caducidad y cuando se entre en el fondo, pues puede poner de manifiesto la incorrección de la fundamentación de la sentencia y, eventualmente, su revocación.



TERCERO.- Caducidad de la acción.

Si bien, como se ha dicho, la excepción de caducidad opuesta en la contestación a la demanda fue renunciada por el letrado de la demandada en la audiencia previa, procede volver a analizarla en este momento. Ello es así porque se trata de una cuestión apreciable de oficio y porque en la sentencia recurrida se trató sobre ella, aunque partiendo de la base errónea de que la acción entablada era de nulidad radical.

Respecto de la acción de nulidad relativa, el art. 1301 del Código Civil establece que sólo durará cuatro años, y que en los de error, o dolo, o falsedad de la causa, este tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato.

Sin embargo, esta norma ha sido desde hace tiempo interpretada por la Jurisprudencia 'de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicada', y así, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 se estableció lo siguiente: ' Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .--(...)-- En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 89/2018, de 19 de febrero (RJ 2018, 539) en donde, entre otros extremos, se dice: '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

No cabe, por ello, acudir a la fecha de la adquisición de las obligaciones subordinadas (10 de junio de 2009) para fijar la fecha inicial de cómputo del plazo de caducidad, sino que habrá que estar a la fecha en la que el adquirente tuvo conciencia del error que invoca para ello.

La demandada alega que el conocimiento por el demandante de las características de lo adquirido puede deducirse del hecho de que, en fecha 1 de abril de 2011, vendió 15 de los 35 títulos adquiridos en su día por un precio igual a su valor nominal de 15.000 €.

Pero, tal y como el demandante explicó en el interrogatorio, esa venta se hizo para obtener la liquidez necesaria para saldar una deuda, y además, sobre todo, la venta de los títulos se hizo por su valor nominal, igual al de adquisición, por lo que para nada revelaba las características problemáticas del producto, sino todo lo contrario.

Como se dijo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 , relativa precisamente a las obligaciones subordinadas de Bancaja, 'se conoce como duda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 de la Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos'. Por ello, en nada afectaba al conocimiento cabal de los riesgos de la inversión el hecho de que algunos de los títulos adquiridos se vendieran a su precio de adquisición. Ese conocimiento se produciría después, con motivo del cambio por acciones de Bankia, ya en el año 2013, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en 2016, no cabe hablar de caducidad.



CUARTO.- Falta de legitimación activa del demandante.

Esta excepción la basa la demandada en la ya mencionada venta de algunas de las obligaciones subordinadas por parte del demandante y en el posterior canje por acciones de las restantes, así como en la ulterior venta de las acciones.

Sobre esas operaciones el Tribunal Supremo tiene dicho que no implican la pérdida de la legitimación activa para solicitar la nulidad.

Así en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 , se restó importancia al canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, 'puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canje. E incluso en el test de conveniencia que se realizó al efecto, la operación resultó desaconsejable'.

Y en la sentencia num. 636/2018 de 16 noviembre (Ardi. RJ20185012 ), con cita entre otras de la núm.

109/2018, de 2 de marzo (RJ 2018, 901) se dice lo siguiente: 'La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre (RJ 2017, 4684) que, con cita de la anterior sentencia 448/2017 de 13 de julio , ha declarado lo siguiente: ' [...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad'. Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa- anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora (...)-- el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.---Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta, por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisor al comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.---El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio---Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a la demandante, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento'.



QUINTO.- Fondo del asunto. Existencia de error.

La recurrente se basa, para sostener que las obligaciones subordinadas se comercializaron correctamente en el caso del demandante, en el hecho de que el día de la suscripción se le entregó numerosa documentación entre la que se encontraba la relativa al test de conveniencia y el folleto con información sobre los riesgos de las obligaciones subordinadas.

Al efecto, la Sala da credibilidad a la afirmación del demandante de que no fue él quien interesó que se le vendieran las obligaciones subordinadas, sino que fue la entidad bancaria quien se las ofreció, por lo que en lugar del test de conveniencia lo procedente hubiera sido que efectuara el test de idoneidad, al tratarse de una relación de asesoramiento y no de simple comercialización. Lo anterior se indica porque no es creíble que un ahorrador tradicional solicite un producto tan extraño y desconocido en la cultura inversora española como son las obligaciones subordinadas, siendo mucho más creíble que fuera la entidad bancaria quien, tras haber hecho la emisión de las obligaciones, tratara de colocarlas entre sus clientes.

Por lo demás, aun admitiendo que la demandada pusiera a disposición del demandante la información aportada, el mismo día de la adquisición del producto, hay que recordar, con la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 614/2016 de 7 octubre (Ardi. RJ20164739) que 'respecto de la disponibilidad de la información, la ausencia de estudio del perfil del cliente y la omisión del deber de asesoramiento con antelación suficiente, no pueden ser suplidas por la entrega de una ficha del producto en el mismo acto de la firma de la orden de compra. La Ley impone a la entidad financiera un deber activo de información y asesoramiento previo a la celebración del contrato y no basta con la mera disponibilidad de la información ( sentencias de esta Sala núm.

244/2013, de 18 de abril (RJ 2013 , 3387 ), 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608 ), y 102/21016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514)). La información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferte el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación activa de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

El incumplimiento de esas obligaciones por parte de la entidad demandada permite presumir la existencia del error en el que se funda la demanda, por lo que la sentencia debe confirmarse.



SEXTO.- Desestimándose el recurso, procede la condena en costas de la apelante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada 'BANKIA S.A.' contra la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2017 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 231/16 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Hellín, CONFIRMAMOS la referida resolución, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.