Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 440/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00152/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento de divorcio nº 585/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 .
Rollo de Sala nº 440/2.018.
S E N T E N C I A nº 152/2.019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Doña Juana María Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a 9 de mayo de 2.019.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados,
entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Saturnino , representado por la procuradora
Doña María Garau Montané y asistido por el letrado Don Juan Martínez Taberner; como demandada-apelada
e impugnante DOÑA María Milagros (de soltera Ana María ), representada por la procuradora Doña María
Borrás Sansaloni y dirigida por la letrada Doña Ana Piernas López. Es también apelado el Ministerio Público.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. José Luis Marí Abellan en nombre y representación de D. Saturnino frente a Dª María Milagros debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por las partes con sus efectos inherentes sin hacer pronunciamiento sobre las costas y declarar las siguientes medidas en relación a los hijos menores de las partes: -La patria potestad será compartida entre el padre y la madre -Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre.

-Como régimen de visitas a favor del padre será el más amplio y flexible que dispongan las partes de mutuo acuerdo y en caso de desacuerdo será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y un día entresemana desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada. Las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano se dividirán por mitad entre el padre y la madre realizándose el intercambio a las 20 horas el 31 de diciembre, el lunes de pascua, y el 31 de julio, eligiendo el padre los años pares y viceversa. Ninguna de las partes podrá salir del territorio nacional con los menores sin permiso fehaciente del otro, con entrega de copia de los billetes de ida y vuelta, domicilio en el extranjero y teléfono de contacto.

-El padre abonará a la madre una pensión de alimentos de 600 euros por hijo (1200 euros en total) todos los meses los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se revalorizará anualmente conforme al IPC, más el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos.

-Se atribuye la vivienda familiar sita en DIRECCION001 a la madre.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Firme que sea esta resolución remítase oficio al Registro Civil para su inscripción correspondiente.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Saturnino , representado por la procuradora Doña María Garau Montané, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA María Milagros (de soltera Ana María ), representada por la procuradora Doña María Borrás Sansaloni, que impugnó asimismo la sentencia, habiéndose opuesto la parte contraria a dicha impugnación. El Ministerio Fiscal mostró oposición al recurso de apelación.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, habiéndose admitido prueba en segunda instancia, se acordó el señalamiento para la vista el día 8 de mayo de 2.019.

Comparecidas las partes y el Ministerio Público, se celebró el acto con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas y tras las alegaciones finales de cada una de las partes y del Ministerio Fiscal, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Alega el Sr. Saturnino en su recurso que la juzgadora no ha tenido en consideración que la parte contraria ha actuado en fraude de ley y abuso de derecho, pues su mayor dedicación al cuidado de los hijos se ha producido a través de la simulación de conductas de violencia de género imputadas falsamente al recurrente. Muestra su queja por el rechazo de las pruebas que propuso y por haber basado la juez de primer grado su pronunciamiento en testimonios parciales, indicando asimismo que la atribución de uso del domicilio conyugal a la madre es del todo inoperante. Discute igualmente la cuantía de la prestación alimenticia (1.200 € mensuales), porque supera con creces las necesidades de los menores y es desproporcionada atendiendo a los ingresos de los litigantes (2.500 € mensuales el apelante y 1.300 € al mes la apelada).

La parte contraria considera el recurso formulado de contrario como un intento de sustituir por el propio criterio el más objetivo de la juzgadora y sostiene que el hecho de que la vivienda familiar sea arrendada no resta efecto a la sentencia, aduciendo también que la cuantía de la pensión alimenticia es ajustada, atendiendo al propio escrito de demanda en que se fijan las necesidades de los menores en 1.400 € y dado el nivel de vida que expone el Sr. Saturnino en sus redes sociales.

Impugna la sentencia Doña María Milagros en cuanto a su petición de corrección y complemento de la sentencia, en relación con su apellido y el nombre de uno de sus hijos y se opone a la prohibición de trasladarse con ellos a Alemania, ya que en DIRECCION000 se encuentra sola y sin apoyo familiar, en situación precaria, sin olvidar que el Sr. Saturnino no se encuentra en la isla durante largos periodos de tiempo.



TERCERO.- Sobre la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos .

La decisión que al respecto adoptemos afecta a dos niños, Eduardo , nacido el NUM000 de 2.010, y Fructuoso , nacido el NUM001 de 2.012.

Comenzaremos analizando el informe psicosocial de 20 de febrero de 2.019, realizado ya en esta segunda instancia. Debe dejarse constancia antes de cualquier otra consideración de la injustificada y constante incomparecencia del apelante a las citas con las profesionales autoras del dictamen, actitud que en modo alguno cabe justificar aludiendo a las ocupaciones laborales del Sr. Saturnino que le obligan a ausentarse constantemente de DIRECCION000 , mucho menos cuando se trata de decidir acerca de la custodia de sus hijos, atendiendo igualmente a su posición como recurrente en este proceso, en el que impugna precisamente los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia adoptados al respecto.

Dicho esto y a la vista del dictamen pericial psicosocial, observamos que se halla sólidamente respaldado en fuentes sólidas, que se concretan en la pruebas técnicas psicodiagnósticas realizadas y reflejadas en el propio informe, así como también en las entrevistas llevadas a cabo con la madre y con los menores, en el estudio de los autos y en el cambio de impresiones por cauce telefónico con Doña Valentina , trabajadora social en las dependencias municipales de ' DIRECCION001 '. Destaca en el dictamen la inexistencia de elemento alguno en Doña María Milagros que la inhabilite mentalmente, presentándose en los test con una escala de deseabilidad social baja, es decir, sin interés por quedar bien y tratando de responder con sinceridad a las cuestiones que se le plantean, resultando válida la prueba también en relación con los índices de invalidez e inconsistencia de las respuestas.

La conclusión del dictamen ante el resultado del test 'Cuida' fue que Doña María Milagros es una persona sociable, empática y con alta autoestima, si bien su capacidad de resolución de problemas puede quedar en ocasiones afectada cuando no consigue controlar sus reacciones e impulsos y, dependiendo de los factores existentes puede ser flexible o actuar con cierta rigidez. Se muestra como una persona que aunque puede alterarse si se trastornan sus planes, es capaz de reflexionar y tolerar la frustración, presentando capacidad para mantener su propio espacio personal aunque tenga intimidad con otras personas y dispone de herramientas para encauzar correctamente el duelo. Se presenta igualmente con habilidad alta para ejercer cuidado afectivo, con capacidad media para ejercer un cuidado responsable y con elevada sensibilidad hacia los demás.

Por lo que respecta al menor Eduardo , las peritos indican que se trata de un niño con un nivel de desarrollo y evolución normales para su edad, si bien a la vista del informe del colegio ' DIRECCION002 ' al que asiste, presenta algunos problemas de relación, pues tiende a encerrarse en sí mismo, afectándole la situación familiar que está viviendo muy negativamente, aunque los resultados son positivos a nivel general.

Por otra parte, detectan las peritos que Doña María Milagros trata de preservar a sus dos hijos del conflicto judicial con su padre, a quien Eduardo no ve desde septiembre del pasado año, entristeciéndole esta situación y aunque le gusta mucho vivir con su madre y con su hermano, preferiría hacerlo con ambos progenitores, por semanas alternas, como muchos de sus compañeros cuyos padres están también separados. Es significativa la información del niño cuando dice que su madre nunca le habla mal de su padre, apreciando las especialistas en el menor un fuerte vínculo afectivo con ambos progenitores, generando frustración al niño no saber nada de su padre, circunstancia que le genera frustración e incomprensión que le afectan a nivel emocional. Por fin, no presenta Eduardo problemática conductual ni emocional, aunque sí tenga algunas dificultades en relación con sus compañeros y problemas de atención.

El otro niño, Fructuoso , también presenta un estado normal de desarrollo y dispone de buenos resultados académicos, aunque desde el colegio le ven algo inseguro. Manifiesta que le gusta mucho vivir con su madre y su hermano, aunque le entristece no saber de su padre a quien hace mucho tiempo que no ve, apreciándose sufrimiento en el niño por la situación familiar que vive.

Cabe destacar que si bien en el informe escolar se destaca que la madre ha ejercido correctamente sus deberes parentales, la situación de conflicto familiar está incidiendo negativamente en los niños, resultando recomendable un apoyo profesional para que éstos puedan canalizar más fácilmente sus sentimientos y proporcionarles estabilidad emocional.

Por su parte, Doña Valentina informó a las peritos, de forma muy favorable la actitud de Doña María Milagros , si bien Don Saturnino no acudió a ninguna de las dos citas concertadas con el servicio.

Ante todo ello, es importante dejar constancia que ante las incomparecencias del Sr. Saturnino , las peritos indican que se ha debido modificar el objetivo de su trabajo, dirigiéndolo a analizar las capacidades de cuidado de los niños por su madre, las cuales, concluyen, están conservadas sin que se detecten problemas.

Constatan también que los niños se encuentran bien adaptados al régimen de custodia materna, lo que no puede decirse del régimen de visitas con el padre, de quien nada saben. Resaltan las peritos que ante las dificultades laborales, económicas y socio-familiares, Doña María Milagros ha mostrado una excelente capacidad de superación, acudiendo a los servicios sociales y respondiendo positivamente a sus pautas y valoran adecuadamente la posibilidad sugerida por la madre de trasladarse a Alemania con sus hijos, donde aquella tiene su ámbito familiar propio, no habiendo observado intentos de manipulación sobre sus hijos y teniendo buena predisposición para el cumplimiento del régimen de visitas del padre, por lo que recomiendan las peritos que este régimen sea tan frecuente como sea posible.

Atendiendo, por tanto, al contenido del informe psicosocial, no encuentra la Sala razón alguna para modificar los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia, puesto que atendiendo al superior interés que debe buscarse para Eduardo y Fructuoso , la prueba pericial muestra que éstos se encuentran perfectamente atendidos tanto en el ámbito material como en el emocional por su madre, que también está atenta a su correcto desenvolvimiento escolar y si alguna problemática presentan los menores es debida, precisamente, a la ausencia prolongada del padre de sus vidas, respecto de la cual no se aprecia en Doña María Milagros responsabilidad alguna ni intentos de influir negativamente a los hijos respecto del apelante. No se detecta en Doña María Milagros problemática que la inhabilite para atender a sus hijos, ni causa legal para privarle de la patria potestad o para suspenderla; no hay base alguna para afirmar que una patria potestad exclusiva del padre y la custodia de los hijos por parte del mismo les beneficiaría en mayor medida que el sistema instaurado.

El resto de las pruebas practicadas nos confirma en esta decisión, porque el contenido del informe que acabamos de analizar no queda en tela de juicio por la actuación del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que acabó absolviendo al Sr. Saturnino . Lo trascendental pasa por acordar lo que sea mejor para los menores y la Sala entiende que ello se concreta en el mantenimiento de los pronunciamientos relativos a la patria potestad y a la custodia.

En este sentido, la prueba practicada en la vista de segunda instancia nos confirma en nuestra decisión, puesto que las peritos intervinientes (psicóloga y trabajadora social) ratificaron su dictamen. Es destacable que la Sra. Alejandra (psicóloga) consideró que no existiría problema alguno para que ambos niños se adaptaran a su nueva vida en Alemania, país en el que incluso podrían sentirse más arropados al contar con el apoyo del entorno familiar materno y repercutiría también a favor de los menores las mayores posibilidades laborales de que podría beneficiarse Doña María Milagros en Alemania.

Por el contrario, la permanencia en DIRECCION000 de la madre junto con los hijos no tiene sentido ante una situación en la que Doña María Milagros no cuenta sino con trabajos puntuales y sin apoyo familiar de ninguna clase y el Sr. Saturnino , debido a su ocupación laboral, viaja constantemente permaneciendo largos periodos de tiempo fuera de la isla, sin olvidar que por esta misma razón podría perfectamente Don Saturnino llevar a efecto el régimen de visitas en Alemania, que también es su país, en las mismas condiciones que lo haría en DIRECCION000 .

Acerca del uso de la vivienda familiar .

En el presente caso está acreditado que la vivienda familiar era alquilada y que el contrato arrendaticio que constituía el título para su uso se ha extinguido con fecha 31 de julio de 2.018, tal como consta en la comunicación del arrendador al arrendatario Sr. Saturnino , aportada junto con el escrito de recurso de apelación. Por lo tanto, el mencionado pronunciamiento ha dejado de tener sentido alguno y no es susceptible de ejecución, menos todavía si tenemos en cuenta que estimaremos la impugnación de la sentencia en cuanto a la autorización de traslado de los niños junto con su madre a Alemania.

De la cuantía de la pensión alimenticia .

La apelada reconoció en su contestación a la demanda que los hijos generan un gasto mensual de 1.400 € aproximadamente, algo en lo que concuerda el demandante y si bien tiene Doña María Milagros en el futuro la posibilidad de retomar su trabajo, ya que la compañía aérea privada de vuelos en la que presta su labor le ha concedido un permiso indefinido sin sueldo y de que en Alemania es posible que se incrementen sus posibilidades laborales, actualmente carece de ingresos estables significativos. Por otra parte y como expone la juzgadora, aun cuando no hemos llegado a conocer las retribuciones que recibe el Sr. Saturnino , consideramos en línea con la sentencia apelada y atendiendo al trabajo de Don Saturnino , que se desplaza constantemente en viajes de negocio internacionales, que ingresa mayores cantidades que las que admite.

Por ello, atendiendo a los criterios establecidos en el art. 146 del Código Civil y considerando la edad de los niños, que éstos asisten a un colegio público y que no se demuestra que tengan necesidades especiales, entendemos proporcionado fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 1.000 € mensuales en total (500 € por cada hijo), con actualización anual.



CUARTO.- En relación con la impugnación de la sentencia, debemos acoger la misma en relación con el apellido de Doña María Milagros , ya que a partir de su matrimonio con Don Saturnino y sin perjuicio del divorcio y de la propia ejecución de la sentencia, pasó a apellidarse María Milagros y esa era la situación de inicio cuando fue interpuesta la demanda. Por otra parte, también debe ser establecido adecuadamente el nombre del hijo menor, que es Fructuoso .

Respecto a la autorización a Doña María Milagros para que pueda trasladarse con sus hijos a Alemania, la Sala no encuentra inconveniente en ello, como ya hemos razonado, sin que la oposición del Sr. Saturnino , sustentada en actuaciones anteriores de la impugnante cuando se trasladó en vacaciones con los hijos a aquel país, constituyan razón de peso para denegarla. En este sentido y atendiendo siempre y en primer lugar al superior interés de los menores, en el que se encuentra incluido el de relacionarse con su familia extensa paterna y materna, hemos de tener en cuenta que el núcleo familiar de la madre se encuentra en Alemania, sin que exista indicio alguno como para considerar que los niños serán mal recibidos o inadecuadamente atendidos en ese entorno, sino que, por el contrario, dispondrán de un ámbito familiar acogedor. Por otra parte, no consta que Doña María Milagros tenga en DIRECCION000 arraigo alguno, así como tampoco Don Saturnino , que carece en la isla de familia extensa y, además, viaja constantemente. Es también importante considerar que ni la edad actual de los menores ni sus condiciones de carácter y temperamento invitan a pensar que no vayan a adaptarse bien y en poco tiempo a la vida en Alemania y así opinan también las peritos y reiteramos que en ese país van a encontrarse más arropados no sólo por poder mantener una relación constante y normalizada con su familia por parte de madre, sino que también podrán relacionarse con su padre, ya que éste no va a tener más dificultad para ello dados sus constantes viajes internacionales, debiendo recordar en este momento la tristeza de los niños porque no ven a su padre desde hace muchos meses, situación de la que no hay prueba en autos para responsabilizar a Doña María Milagros .

En este sentido y aunque deberá desarrollarse en Alemania a tenor de nuestra resolución si la madre decide libremente trasladar su residencia con sus hijos a aquel país, cabe destacar que el régimen de visitas establecido por el Juzgado y que nosotros mantenemos, es subsidiario del acuerdo al que lleguen las partes, las cuales, en beneficio de sus hijos, deberán efectuar el esfuerzo que sea necesario.



QUINTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no procede hacer imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Saturnino , representado por la procuradora Doña María Garau Montané, contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva. Y acogemos la impugnación de la sentencia, promovida por DOÑA María Milagros (de soltera Ana María ), representada por la procuradora Doña María Borrás Sansaloni En consecuencia, revocamos la misma en los siguientes puntos: Establecemos la pensión alimenticia para los hijos y a cargo del Sr. Saturnino en la cantidad de 1.000 € mensuales (500 € para cada uno de los hijos), revalorizándose anualmente en la forma indicada en la sentencia de primera instancia.

Dejamos sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución de uso del domicilio familiar.

Determinamos que el nombre de la apelada e impugnante no es Ana María , sino María Milagros (de soltera Ana María ) y, asimismo, el nombre del hijo menor de los litigantes no es Eloy , sino Fructuoso .

Autorizamos a DOÑA María Milagros (de soltera Ana María ) para que pueda trasladar su domicilio a Alemania junto con sus hijos, sin perjuicio de que notifique su marcha y concreto lugar de residencia al Sr. Saturnino , manteniéndole informado de los cambios de residencia que pudiera efectuar y de cualquier circunstancia relativa a los hijos, y que dé efectivo cumplimiento y facilite el derecho de visitas entre el padre y los hijos.

Confirmamos la resolución indicada en los restantes pronunciamientos que no se opongan a los anteriores.

Respecto de las costas de esta alzada, no se hace imposición de las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON Álvaro Latorre López, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.