Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 238/2017 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120158111001
Recurso de apelación 238/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 325/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. como sucesor procesal de
CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Pio , Prudencio , HEREDEROS DE Adoracion
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: MERCEDES AGUILAR LÓPEZ, Mercedes Aguilar López
SENTENCIA Nº 152/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 7 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 325/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. como sucesor procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra resolución de fecha 01/09/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Pio , Prudencio , HEREDEROS DE Adoracion .



SEGUNDO .- El contenido de la parte dispositiva de la resolución contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Admito a trámite la demanda presentada por el Procurador FRANCISCO SNCHEZ ROJO , en nombre y representación de Pio , Flor y Prudencio , contra CATALUNYA BNAC, S.A., sobre Juicio O. Condiciones generales de la contratación, que se tramitará por las reglas del procedimiento ordinario. Y a quien tengo por comparecido y parte en la representación que acredita.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por Pio , Prudencio y Flor frente a CATALUNYA BANC, hoy BBVA, en la que los actores solicitan, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 9 de septiembre de 2010 por importe de 30.000 €, y, subsidiariamente, la resolución del mismo contrato.

Aducen los demandantes, con estudios básicos y sin conocimientos financieros, que la entidad bancaria contactó con su madre Adoracion , ya fallecida, para ofrecerle un producto seguro con rentabilidad variable y respecto del cual nunca se les dijo que se podría perder el capital. En fecha 9 de septiembre de 2010 la madre y los tres hermanos suscribieron la orden de compra de participaciones preferentes serie A por importe de 30.000 €. Los actores afirman que en ningún momento se les facilitó información sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado y sostienen que contrataron con error en el consentimiento motivado por el desconocimiento de lo que realmente estaban contratando.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las participaciones preferentes y la deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente los actores vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 9.986,53 €, por lo que han sufrido una pérdida de 20.013,47 € en relación al capital inicialmente invertido.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC SA alegando la incorrecta cuantificación de las pretensiones, la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, el cumplimiento de la normativa en vigor, la inexistencia de asesoramiento financiero, la improcedencia de la acción de nulidad, la falta de concurrencia de los requisitos para apreciar el error en el consentimiento, la improcedencia de la acción resolutoria, de la acción de indemnización de daños y la desconexión del suplico de la demanda de los efectos pretendidos al ejercitar las acciones.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilanova i la Geltrú, estimando la demanda, declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 9 de septiembre de 2010, condenando a la entidad demandada abonar a los demandantes la cantidad inicialmente invertida de 30.000 € más el interés legal desde la fecha en que se realiza de inversión, debiendo los actores proceder a restituir a la entidad demandada las cantidades recibidas como rendimientos más el interés legal desde su percepción, con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC SA, que recurre en apelación alegando la falta de acreditación del vicio en el consentimiento, la imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato cuando la parte actora ha vendido con posterioridad el objeto del mismo, la inexistencia de asesoramiento financiero, la incorrecta determinación de los efectos de la nulidad y la improcedencia de la condena en costas. Los actores, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Sobre la acreditación del vicio en el consentimiento, el cumplimiento del deber de información Y la inexcusabilidad del error.

En su primer motivo de apelación, la recurrente afirma que la prueba documental obrante en las actuaciones acredita sobradamente que Cataluya Banc cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación y que la parte actora tenía, o puedo perfectamente tener, conocimiento de qué tipo de producto estaba adquiriendo. En concreto, la demandada se refiere a la orden de suscripción o compra, al contrato de custodia y administración de valores, al test de conveniencia y a la información fiscal remitida al cliente, concluyendo que no se ha probado la concurrencia del vicio en el consentimiento, ni que este vicio, si lo hubo, fuese inexcusable.

Por lo pronto, conviene recordar que corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, por el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Por otra parte, debemos advertir también que el Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero permite presumirlo.

Así la STS de 30 de septiembre de 2016 señala que: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.' Además, constituye jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que tanto bajo la normativa MIFID, como bajo la pre MIFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ) .

Con arreglo a lo expuesto puede afirmarse, pues, que el error como vicio invalidante del consentimiento contractual está directamente relacionado con la información que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración del contrato, y en base a la cual se ha formado su voluntad contractual.

Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusable.

En el caso ahora enjuiciado, revisado nuevamente el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la Sala no puede sino confirmar la conclusión alcanzada por la Juez de instancia en orden a la existencia de un error en el consentimiento de la actora provocado por el incumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de informar, que ha de comportar la anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 9 de septiembre de 2010.

Como decíamos, la recurrente sostiene que la documentación obrante en autos permite afirmar que Catalunya Banc se comportó con la diligencia debida, con estricto cumplimiento de la normativa vigente, informando debidamente del producto a la parte actora.

Por lo que se refiere a la prueba documental, obran en autos el contrato de custodia y administración de valores (folios 67 a 69) y la orden de compra de participaciones preferentes (folio 64), ambos de la misma fecha 9 de septiembre de 2010.

El primero de estos documentos no contiene referencia expresa al concreto producto adquirido, por lo que no ofrece ninguna información. En cuanto a la orden, ésta califica el perfil del producto como 'agresivo', y lo define como producto indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades. Es verdad que en la orden de compra se indica que la orden se cursará en ' A.I.A.F. mercado de renta fija', pero no es menos cierto que esta expresión es difícilmente comprensible para quien no tiene un nivel elevado de conocimientos financieros, al igual que sucede con la descripción del perfil del producto. En todo caso, la orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las participaciones preferentes ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban cuales eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de la orden de compra en el que se dispone que ' el/los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la transcendencia de la presente orden, en todos sus términos' . Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS ' la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' ( STS 12/1/2015 ).

En definitiva, no podemos aceptar que la simple firma de una documentación bancaria sea prueba del cumplimiento del deber de informar, pues tal conclusión es contraria al principio de la sana crítica. Bastaría entonces la inclusión de tales cláusulas para liberarse el Banco del deber de informar, lo que no es de recibo.

La entidad demandada se refiere también al test de conveniencia practicado el mismo día de la contratación únicamente a D. Pio , en el que se hace constar que su nivel de estudios es de educación primaria/básica, que nunca ha trabajado en el sector financiero y que conoce y entiende las características y riesgos de los productos sin riesgo y con riesgo rentabilidad, resultando que el nivel de conocimiento financiero del Sr. Flor es 'normal', esto es, que tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad (folio 71).

Este documento nos ofrece nula credibilidad porque no acredita la información facilitada a los clientes, tratándose de la cumplimentación mecánica de un trámite por parte de la entidad financiera como evidencia la práctica resultante del elevado número de asuntos con idéntico objeto que han llegado a los Tribunales.

Además, contiene información inveraz ya que incluye las participaciones preferentes entre los productos con riesgo de rentabilidad únicamente, lo que se ha revelado falso toda vez que existía también el riesgo de perder el capital.

Tampoco puede ser atendido el argumento de que los demandantes hayan estado recibiendo comunicaciones relativas a las valoraciones y rendimientos de la inversión, al objeto de su conocimiento y declaración al IRPF, y ello porque la documentación remitida por la entidad financiera a los actores contiene única y exclusivamente información fiscal sin describir naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.

Finalmente, cabe señalar que la publicación de las condiciones de la emisión de participaciones preferentes registrada en la CNMV no exime a la entidad financiera de su obligación de informar a los clientes de manera individual y de valorar en cada caso la idoneidad y conveniencia de la inversión.

Por lo que se refiere a la prueba testifical, que podría dar razón de la información verbal facilitada a los actores en el momento de contratar, ésta ha consistido en la declaración de D. Eutimio , antiguo director de la sucursal, y D. Federico , empleado de la entidad bancaria, ninguno de los cuales intervino en la contratación objeto de este procedimiento, motivo por el cual no han podido dar razón de la concreta información que se facilitó a los demandantes. Los testigos únicamente han podido explicar qué información daba cada uno de ellos cuando comercializaba este tipo de producto, coincidiendo ambos en que no se explicaba que pudiera llegar a perderse el capital invertido.

En relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, debemos recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba tenida en cuenta y debe ser valorada necesariamente con el resto de la prueba practicada.

Atendidas todas las consideraciones expuestas, no podemos aceptar la afirmación de la recurrente cuando señala que Catalunya Caixa cumplió con su obligación de informar a los actores por cuanto la entidad financiera no proporcionó información veraz, clara y completa. En consecuencia, debe confirmarse la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden a la falta de información que provocó que los demandantes prestasen su consentimiento por error, excusable, que ha de comportar la anulabilidad del contrato.



TERCERO.- Sobre la existencia de actos contradictorios con la acción de nulidad ejercitada.

La entidad financiera sostiene que la venta por parte de los demandantes de las acciones obtenidas tras el canje operado como consecuencia de la resolución del FROB afecta a la acción de nulidad ejercitada y supone la extinción de la misma porque comporta la confirmación del contrato conforme a los artículos 1309 y 1311 CC y porque determina la pérdida culposa de la cosa objeto del contrato conforme al art. 1314 CC .

Esta Sala viene rechazando este argumento.

La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de nulidad como se desprende de los arts. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Es verdad que el artículo 1314 CC dispone que se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa de quien pudiera ejercitar aquélla. Pero no es menos cierto que dicho precepto no resulta de aplicación al supuesto de autos porque la venta de las acciones resultantes del canje no fue un acto voluntario del demandante.

La Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc. A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

En esta tesitura, el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y el paso siguiente, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, fue la solución ofrecida por las instituciones para no incrementar la pérdida ya sufrida por los clientes minoristas hasta el momento. Así las cosas, difícilmente puede esta venta considerarse como acto voluntario, sino que ha de entenderse como la única opción viable ante la situación creada, por lo que esa venta a la que los actores se vieron abocados no puede equipararse a la pérdida de la cosa por dolo o culpa, de modo que ni el canje de las obligaciones de deuda subordinada en acciones ni la posterior venta de éstas al Fondo de Garantía puede impedir el ejercicio de la acción de nulidad.

Por lo que se refiere a la confirmación del contrato y a la doctrina de los actos propios, debemos mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 , en la que se declara: ' 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril : 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'.

2.-De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.-El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: 'Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC '.

4.-En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post: 'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'.

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.-Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Además, aunque en este caso lasparticipaciones preferentesse canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).'

CUARTO.- Sobre la inexistencia de asesoramiento financiero.

La demandada sostiene que no ha asumido la función de asesora financiera de la parte actora, no existiendo entre ambas partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general ni de gestión de carteras de inversión, afirmando que nos hallamos ante la simple comercialización de productos en la que la entidad bancaria se limita a cumplir el mandato de compra dado por los actores.

El argumento no puede ser atendido.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal servicio, ni que la inversión se incluya en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

A propósito de esta cuestión, la STS de 13 de julio de 2015 señala: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.

4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En el caso que ahora examinamos, debemos concluir que existió asesoramiento. Los actores indican en su demanda que fueron empleados de la sucursal bancaria de Caixa Catalunya quienes le ofrecieron las participaciones preferentes y no hay prueba que desmienta tal afirmación. La notoria comercialización masiva de productos complejos como el de autos ya indica que hubo asesoramiento.



QUINTO.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad.

Según la apelante, de confirmarse la declaración de nulidad, debe ordenarse, como efecto de dicha nulidad, la restitución por los demandantes a Catalunya Banc del precio obtenido con la venta de acciones resultantes del canje al FGD. Además, la demandada considera improcedente la aplicación del interés legal porque supone conceder a la parte actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador.

En relación al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, la STS de 11 de julio de 2017 , con cita de sus sentencias de fechas 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 4 de mayo de 2017 , declara: ' Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.-Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por losarts. 1295.1y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen losartículos 451a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.-Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.-La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citadoart. 1303 CC.

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. En primer lugar, no consta que los demandantes se acogieran a dicha oferta de adquisición posterior al canje obligatorio; y en segundo término, el resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor de los adquirentes (que es lo que deben restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no les produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir.' Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la entidad financiera viene obligada a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la contratación hasta la venta de acciones al FGD y a partir de esa fecha sólo respecto de la cantidad de la inversión no recuperada, y los actores deben reintegrar los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses.

La sentencia de instancia, por tanto, debe ser revocada en este punto.



QUINTO.- Sobre la condena en costas de la instancia.

Aunque Catalunya Banc, al inicio de su escrito de recurso anuncia como cuestión a plantear en esta alzada la improcedencia de la condena en costas, lo cierto es que después no desarrolla dicho enunciado y omite cualquier referencia a la citada cuestión, ignorándose, en consecuencia, los motivos de esa impugnación, razón por la cual no podemos entrar a pronunciarnos sobre la misma.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA como sucesor de CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú en fecha 1 de septiembre de 2016 en autos de Juicio Ordinario núm. 325/2015, que revocamos únicamente en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, acordando que la entidad financiera deberá restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la contratación hasta la venta de acciones al FGD y a partir de esa fecha sólo respecto de la cantidad de la inversión no recuperada, y la actora deberá reintegrar los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :