Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 880/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 880/2018 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 721/2017
Parte recurrente/Solicitante: Marina
Procurador/a: Sonia Almero Molina
Abogado/a: Jose Luis Celma Lopez
Parte recurrida: Agustín
Procurador/a: Susana Moreno Garcia
Abogado/a: Susana Segura Salles
SENTENCIA Nº 152/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 20 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 721/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sonia Almero Molina, en nombre y representación de Marina contra la Sentencia de 25/05/2018 y en el que consta como parte oponente la Procuradora Susana Moreno Garcia, en nombre y representación de Agustín , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Susana Moreno García, actuando en nombre y representación de Agustín , contra Marina , representada por el procurador Manuel Aguilar de la Rosa y, en consecuencia, ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de guarda y custodia dictada el 7 de julio de 2015 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en virtud de la cual se aprobó el convenio realizado por las partes el 24 de septiembre de 2014, a salvo las siguientes modificaciones: 1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor Constantino .

2.- Se fija un régimen de visitas del menor con la madre en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 con carácter tutelado.

3.- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo menor, a satisfacer por la madre, la cantidad de ciento cincuenta (150) euros mensuales.

La pensión alimenticia deberá pagarla la madre, por meses anticipados y dentro de loscinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale elpadre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cadaaño con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general delcoste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar situado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 al Sr. Agustín .

Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO .- Formula su recurso de apelación la madre alegando error en la apreciación de las pruebas, infracción de la doctrina sobre alteración sustancial de circunstancias que justifican la modificación de Medidas, y error en la apreciación de las prueba en lo referente a la atribución del uso del domicilio, por todo lo cual solicita que se desestime la demanda de modificación de medidas y se le imponga al actor las costas .

Sorprende la pretensión de desestimación de la demanda así como la alegación de no haber producido cambio alguno de situación que justifique la Modificación toda vez que no se discute que Constantino en la actualidad está viviendo con su padre de forma permanente.

De forma reiterada ha venido insistiendo esta Sala en que el éxito de los procesos de Modificación, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC exige que se produzca una variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) . Es decir: a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial , es decir, que afecte a la esencia de la medida inicialmente adoptada o la que modifique de forma importante y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

La previa sentencia de Divorcio, de 7 de julio de 2016 , que homologaba el Convenio regulador suscrito por las partes, establecía un sistema de guarda compartida. Luego si en la actualidad y desde el mes de mayo de 2017, el hijo en común ha pasado a estar bajo la guarda del padre de forma permanente, con la conformidad de la madre , ninguna duda cabe que se ha producido una alteración más que sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de decretarse el divorcio y de lo pactado por las partes en su momento.

Por otra parte, en el acto de la vista contamos con el testimonio de la psicóloga que atiende regularmente al menor , que a su vez manifestó haberse puesto en contacto con el centro escolar para obtener información directa sobre su evolución en el mismo y que informó suficiente y ampliamente sobre el estado del menor, sobre sus necesidades y sobre la conveniencia incluso de establecer un control para el seguimiento del régimen de visitas con la madre que por otra parte ni compareció al acto de la vista , ni ha propuesto ni aportado prueba alguna que desvirtúe las afirmaciones que se efectúan de contrario sobre las dificultades que le aquejan.

No cabe pues cuestionar que la aleración sustancial ha tenido lugar y que la sentencia de instancia lleva a cabo una adecuada valoración de la actividad probatoria llevada a cabo en los autos.



SEGUNDO .- En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar, gravado con préstamo hipotecario que por lo que se acredita en autos está siendo abonado en su integridad por el Sr. Agustín , aunque en su momento se pactara la atribución del uso a favor de la Sra. Marina , está igualmente claro que al establecerse un sistema de custodia compartida se tomaba en consideración cual era el cónyuge mas necesitado de protección.

Sin embargo, la situación actual es otra. La guarda del menor se atribuye al padre, y en consecuencia hemos de estar a lo que establece el 233-8,3 del Codi Civil de Catalunya , que reconoce como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos . Por ello el tribunal en estos casos debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ) El indicado precepto limita la atribución especifica que cuando se haga atribución en razón a la guarda , una vez extinguida ésta, quedará extinguido el derecho de uso. No procede entrar a valorar mayor necesidad en el caso de la madre dado que el Sr. Agustín se encuentra en desempleo y dado el limitado régimen de visitas de la madre con el hijo asumirá casi en exclusiva no sólo el cuidado personal del menor, sino la mayor parte de la cobertura de sus necesidades materiales.



TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Marina contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 721/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , de fecha 25 de mayo de 2018, SE CONFIRMA la referida resolución, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :