Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 969/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario n º 1745/14
Rollo Apelación Civil nº: 969/17
SENTENCIA n º 152/2019
En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1745 del año 2014, por el Juzgado de lo Mercantil número 1
de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 969 del año 2017, a instancia de UNICAJA BANCO SAU.,
representado en esta alzada por el Procurador Sr. González Bezunartea y defendida por la Letrada Sra.
Jiménez Laz contra D ª Calixto y D ª Camino , representados en esta alzada por la Procuradora Sra. Reinoso
Alvarez y bajo la asistencia letrada del Sr. Llamas Montero.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 23 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Mª Dolores Reinoso Álvarez en nombre y representación de Calixto y Camino , contra UNICAJA BANCO S.A., declarando la nulidad de la clausula suelo o limitativa de la variación del interés aplicable que aparece recogida en la escritura notarial de préstamo hipotecario suscrita con UNICAJA el 26 de enero de 2004, condenando a UNICAJA BANCO S.A. a : a) A eliminar dicha cláusula del contrato; b) A recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo y; c) A devolver a los demandantes todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula desde la constitución del préstamo hipotecario, en la forma determinada en el fundamento cuarto.

Se declara la subsistencia del resto del contrato.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho

QUINTO de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a UNICAJA BANCO S.A. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a parte demandante del escrito de apelación, D ª Calixto y D ª Camino , se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de enero de 2004 que establece un interés nominal anual mínimo del 3,50% (doc. 2 de la demanda) aduciendo error en la valoración de la prueba con inaplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en STS de 9 de mayo de 2013 y reiterada en la más reciente de 9 de marzo de 2017 .

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.



SEGUNDO.- Toda la cuestión sobre la eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 -que se dice inaplicada en el escrito de recurso-, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

En relación a tales cláusulas, y sobre la negociación de las mismas, la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' (FJ º 8º, apartado 165).

La referida resolución de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor....225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.(FJ º 13º).



TERCERO.- Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, resulta acreditado que los actores son consumidores, pues el crédito fue destinado para su utilización como vivienda habitual, tal y como se reconoce por ambas partes ( art. 281.3º LEC ), y no dentro de un trafico empresarial, por lo que entra la parte prestataria dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

La cláusula litigiosa incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada por ambas partes el 26 de enero titulada ' TERCERA BIS ' tipo de interés variable', después de señalar el tipo aplicable al resto de periodo finalizado el periodo de aplicación de intereses a tipo fijo dispone que a cada uno de los sucesivos periodos de interés se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia un punto concluye ( folio 5 vuelto) que... ' en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres enteros, cincuenta centésimaspor ciento nominal anual '. Aun cuando la redacción en sí misma podría considerarse clara, no podemos considerar que se cumpla con el control de transparencia. En primer lugar, porque la cláusula no está destacada de forma que pueda conocerse su carácter de excepción al interés variable y esencial para determinar el precio, pues se encuentra al final del apartado dedicado al diferencial sin una separación que llame la atención sobre su carácter de excepción al interés variable pactado y sus consecuencias, pues se resalta en negrita tan sólo el porcentaje, al igual que por ejemplo ocurre con el diferencial. En segundo lugar, pese a que consta que se entregó oferta vinculante -documento 1A de la contestación- no resulta acreditado que pese a dicha constancia documental se ofreciese a los consumidores previamente a la contratación una información suficiente sobre las consecuencias económicas de la cláusula en la vida del contrato, los diferentes escenarios según se eleve o descienda el tipo de referencia, incluso las previsiones al respecto, en especial sobre la posibilidad de que el interés pactado como variable se convierta en fijo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , F.J 5º), como ocurre en el supuesto sometido a revisión. Así, la trascendencia económica esencial es la posible conversión de un interés pactado como variable en fijo, de manera que no beneficiarían al prestatario las bajas del tipo de referencia y no existe prueba de la explicación precontractual de esas consecuencias mediante simulaciones o de alguna otra forma.

Se aduce en el escrito de recurso, que se cumplen con los requisitos de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La mentada Orden constituye claro y preceptivo referente desde el prisma de los deberes de información de las entidades bancarias por cuanto regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En este orden de cosas, y pese a manifestarse, en las advertencias notariales que no se dan discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del préstamo, conviene llamar la atención que tan genérica advertencia no supone la cobertura del deber de información de la entidad bancaria, máxime cuando no se advierte en la escritura que se contenga un límite a la variación del tipo de interés. En cualquier caso, en este orden de cosas, respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información que dispensa el Notorio es ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

Por último, conviene añadir que aún cuando la redacción de la cláusula, singularmente considerada, es comprensible, es necesario que la parte prestataria sepa que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprenda exactamente como le va a afectar. La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical -como componente del denominado control de inclusión-, sino que es necesaria la acreditación de que los consumidores se le dio toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato. En el presente supuesto, no se supera el control de transparencia o de comprensibilidad real, toda vez que de la prueba practicada se revela una patente falta de información sobre la cláusula como elemento principal del objeto del contrato y sus consecuencias e incidencia en su obligación de pago de las amortizaciones del préstamo, entendiendo por ello, como ya se ha dicho, que no se cumple el mencionado control de contenido o de comprensibilidad real de la cláusula. No hay constancia de que recibieran ni información ni una explicación suficiente acerca del alcance e importancia, ni simulaciones, ni ofrecimiento de otros productos, sin que la información que aparece en la mencionada escritura como dada por el Notario sea suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS, para estos casos, por lo que de lo actuado no se acredita se diese la información completa y cumplida que es exigible a la entidad prestamista al contratar, que no es otra que la exigida por la jurisprudencia constante del citado TS desde la sentencia de 9 mayo de 2013 , por lo procede la confirmación de la sentencia de instancia al no producirse un error en la valoración de la prueba con indebida o nula aplicación de la citada jurisprudencia, suponiendo la invocación del motivo un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.



CUARTO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la incongruencia ultra petita de la sentencia al conceder de oficio y sin expresa petición la retroactividad total de los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva -desde la fecha de celebración del contrato- y no desde la fecha de interposición de la demanda.

Como ya hemos indicado en sentencias entre otras 22-12-2017 (Rollo de Apelación 622/16 ) o 26-09-18 (Rollo de Apelación 736/16 ) 'en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'. En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno.

E incluso la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 impone dicha consecuencia -luego asumida por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014- al declarar que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Así pues, la sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo ha de aplicar el efecto ex lege derivado de la declaración de nulidad que impone el art. 1303 CC , y la interpretación comunitaria vinculante para todo Juzgador nacional. Lo que realiza de forma correcta la Juez a quo, procediendo la confirmación en su integridad de la resolución recaída.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 23 de mayo de 2017 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1745 del año 2.014, debemos confirmar la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0969 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.