Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 9/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1714142120168234054
Recurso de apelación 9/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 509/2016
Parte recurrente/Solicitante: Adoracion
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Tomas Torrent Palou
Parte recurrida: Miguel , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Irene Cantó Batallé
Abogado/a: Josep Dellano Auge
SENTENCIA Nº 152/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 1 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de enero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 509/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de Adoracion contra la sentencia de fecha 19/07/2017 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora Irene Cantó Batallé, en nombre y representación de Miguel , y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Dispongo: Que estimando parcialmente la pretensión principal deducida en representación de Dña.

Adoracion , contra D. Miguel , debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Adoracion y Miguel , con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración, y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- Se acuerda la disolución del matrimonio por causa de divorcio con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

2.- Sin pronunciamiento en cuanto a la atribución del domicilio familiar.

3.- La potestad parental de los menores Mónica y Carlos Manuel será compartida por ambos progenitores.

4.- Asimismo, la responsabilidad parental de los hijos comunes Mónica y Carlos Manuel será ejercida de forma compartida por ambos progenitores en la forma más amplia posible y debidamente consensuada entre ellos. A falta de acuerdo se ejercerá en los términos del siguiente plan de parentalidad: a) Los menores Mónica y Carlos Manuel vivirán alternando semanalmente el domicilio de la madre sito en DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , y el domicilio del padre, sito en DIRECCION000 , CALLE001 , nº NUM003 , piso NUM004 , puerta NUM005 , debiéndolos adecuar al descanso, ocio y educación del menor.

b) La alternancia semanal será de domingo a domingo a las 20,00 horas. Dada la cercanía de los domicilios, los desplazamientos entre domicilio serán bajo el cuidado y responsabilidad del progenitor con el que hayan convivido durante la semana.

c) El progenitor que tenga la guarda y conviva con los menores Mónica y Carlos Manuel se responsabilizará de que los menores cumplan los horarios escolares, ocupándose de entregarlos o recogerlos al centro, o al medio de trasporte escolar utilizado, debiendo asimismo ayudarlos en sus tareas educativas y procurarles la asistencia médica, ocupándose de todas aquellas actividades diarias relacionadas con las necesidades de los menores como la higiene, la nutrición y cuantas otras tengan relación con su día a día.

El progenitor custodio deberá comunicar por escrito al progenitor no custodio las circunstancias relevantes sobre dichos ámbitos, en particular en aquellas actuaciones esenciales para el correcto desarrollo de los menores como tutorías, charlas con profesores sobre los menores, en el caso de asistencia facultativa en las que los menores requieran de un tratamiento superior a una semana, y otras que el sentido común determine que son esenciales para el correcto desarrollo de ambos hijos comunes.

Bajo ningún concepto se hará servir a los menores de transmisores de las comunicaciones entre los progenitores. Los progenitores, de no poder trasmitirse personalmente las comunicaciones, utilizarán cualquiera de los medios a su alcance (correo, burofax, medios telemáticos, medios informáticos) que facilite la transmisión de las comunicaciones relacionadas con sus hijos y acrediten las mismas.

d) Los gastos de educación y sanidad necesarios para los menores que no estén cubiertos por el Estado, el padre abonará el 65 % de los mismos y la madre el 35 %. Del mismo modo, y sin carácter exhaustivo, entre estos gastos deben considerarse tanto los relacionados con los problemas de visión de los menores (gafas graduadas, profesionales relacionados), odontología (siempre que no sean meramente discrecionales), los que complementen la formación de los menores como las clases de repaso o de refuerzo o de otras características similares, los relacionados con su educación como visitas, convivencias, excursiones, libros, material escolar, AMPA, matrículas y cuantos sean considerados como necesarios por el centro escolar, así como los necesarios para la salud psicológica de los menores, siempre que se acredite debidamente su necesidad.

El resto de los gastos extraordinarios no cubiertos por el estado y no necesarios para el desarrollo de los hijos comunes, serán asumidos por el progenitor que los acuerde, siempre y cuando no se acuerde de otra manera de forma expresa por ambos progenitores. Entre éstos deben considerarse las actividades extraescolares no impartidas por el centro docente como parte de la formación de los menores. Las actividades extraescolares acordadas unilateralmente deberán poderse efectuar en el periodo de convivencia del menor con el progenitor que lo acuerde, siempre que no impliquen el consentimiento del progenitor no custodio, y deberán ser asumidas por el progenitor que las acuerde. Las actividades que impliquen que deban practicarse bajo la custodia de ambos progenitores precisarán del acuerdo expreso de ambos, tanto para su realización como para su abono. Del mismo modo respecto a los casales y colonias de verano, deberán ser asumidos por el progenitor que disfrute de la compañía de los menores en el momento de realizarse o que los haya acordado, siempre que no exista el acuerdo expreso de ser asumido por ambos progenitores.

e) El progenitor no custodio podrá comunicarse por cualquier medio con los menores, siempre y cuando no afecten los periodos de descanso, ocio y educación de éstos. Los menores podrán comunicarse con el progenitor no custodio en todo momento y por cualquier medio. El progenitor custodio pondrá a disposición de los menores los medios de comunicación necesarios para ello, a su costa.

f) Coincidiendo con el calendario escolar oficial, las vacaciones escolares de los menores, y si fuera de aplicación otros periodos que en el mismo sentido pudieran crearse por las autoridades escolares, se repartirán de la siguiente manera: - Vacaciones de Navidad: se establecen dos periodos o mitades. Una primera mitad o período desde las 20,00 horas del día de finalización de las clases hasta el día 31 de diciembre a las 20,00 horas y una segunda mitad o período desde las 20,00 horas del 31 de diciembre hasta el inicio de las clases, en el que el menor será llevado por el progenitor que lo tenga su compañía. En esos períodos se interrumpirá la alternancia de la convivencia de los menores, de tal manera que al padre le corresponderá la primera mitad o período en los años pares y a la madre le corresponderá la primera mitad en los años impares. En el primero de los períodos, el progenitor a quien le corresponda iniciar el mismo, recogerá a los menores en el domicilio del otro progenitor, si no estuviera ya efectuando la guarda de los hijos. Asimismo, entregará a los menores en el domicilio del otro progenitor para que éste inicie el segundo de los períodos. En el segundo período el progenitor que tenga la guarda de los hijos, se responsabilizará de que los menores acudan al centro de estudios en el primer día lectivo, a partir de ese momento se continuará con el régimen de alternancia de la custodia debiendo recoger el otro progenitor a los menores cuando regresen del centro educativo o del mismo centro educativo, sea el día de la semana que sea, permaneciendo los menores con dicho progenitor hasta el domingo a las 20,00 horas inmediatamente posterior en los términos anteriormente resueltos sobre la alternancia del régimen.

- En las vacaciones que sean semanales, como es el caso de la Semana Santa, serán entendidas en dos periodos a contar desde el domingo a las 20,00 horas hasta el jueves siguiente a las 20,00 horas el primero, y el segundo desde el jueves a las 20,00 horas hasta el lunes siguiente a las 20,00 horas. Los años pares le corresponderá el primer periodo a la madre, los años impares le corresponderá al padre el primer período.

Para considerar dicho periodo no se tendrá en cuenta qué progenitor ha tenido la custodia con anterioridad al primer período, ni a qué progenitor le corresponde la custodia a partir del segundo período. En el caso de que el progenitor que esté ejerciendo la guarda alterna de los hijos no le corresponda el disfrute de ese primer período deberá entregar a los menores al otro progenitor que le corresponda el primer período a las 20,00 horas de aquel domingo. En el caso de que al progenitor que disfrute del segundo periodo no le corresponda continuar con la alternancia del régimen deberá entregar al otro progenitor a los menores en el domicilio de éste a las 20,00 horas de aquel lunes.

- Respecto a las vacaciones de verano se establecen dos periodos en el que se suspenderá el régimen semanal de custodia: el primero desde el primer domingo inmediatamente posterior a la finalización de las clases por vacaciones a las 20,00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 y el segundo periodo desde ese momento hasta el domingo inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 20,00 horas, continuándose con la alternancia ordinaria interrumpida. En el caso de que el progenitor que esté ejerciendo la guarda ordinaria de los hijos no le corresponda el disfrute de ese primer período deberá entregar a los menores al progenitor que le corresponda a las 20,00 horas de aquel domingo. En el mismo sentido respecto al último domingo del período. A la madre le corresponderá elegir una de las dos mitades o períodos en los años pares y al padre en los años impares.

- En el caso de fechas especialmente señaladas como cumpleaños de familiares cercanos o de los mismos progenitores, y otros eventos de especial significación como comuniones, bodas, bautizos y otros, el progenitor custodio deberá facilitar que los menores puedan asistir. En el caso de fechas compartidas como puede ser el propio aniversario de los menores u otro hecho señalado, los progenitores, en el caso de no poder compartirlo conjuntamente, procurarán que los menores puedan compartirlo con ambos.

g) Los menores seguirán cursando sus estudios en su actual centro escolar. Los menores realizarán las actividades extraescolares que realice el centro docente siempre que éste las considere necesarias para su educación.

h) Ambos progenitores tienen el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos. A tal efecto, la información que se considere esencial para el correcto desarrollo los menores Mónica y Carlos Manuel se deberá realizar por escrito por el progenitor que la reciba al otro progenitor.

Bajo ningún concepto se hará servir los menores Mónica y Carlos Manuel de transmisores de las comunicaciones entre los progenitores. Los progenitores, de no poder trasmitirse personalmente las comunicaciones, utilizarán cualquiera de los medios a su alcance (correo, burofax, medios telemáticos, medios informáticos) que facilite la transmisión de las comunicaciones relacionadas con sus hijos comunes.

i) En el caso de cambio de domicilio de uno de los progenitores, deberá comunicarlo con una antelación de un mes al otro progenitor, aportándole los datos del nuevo domicilio que puedan afectar a los menores.

En el caso que, por razones ajenas a la voluntad de los progenitores, los menores deban cambiar de centro docente, ambos progenitores deberán decidir de forma conjunta el nuevo centro escolar. El cambio de domicilio de los progenitores, no deberá significar automáticamente el cambio de centro de estudios, debiendo ser consensuado, manteniéndose en el centro actual en el caso de que no exista acuerdo.

Si por razón de cambio de domicilio del progenitor fuese incompatible con el régimen de responsabilidad parental establecido en los términos previstos en el presente, ambos progenitores deberán revisar de mutuo acuerdo éste para adaptarlo a la nueva situación de residencia. En el caso de desacuerdo, deberán acudir con carácter previo a iniciar el auxilio judicial a un procedimiento de mediación familiar, manteniendo su vigencia el presente plan de parentalidad que se seguirá aplicando hasta que no se dicten otras medidas por el órgano jurisdiccional competente.

j) Todos los conflictos que puedan darse por la aplicación del presente Plan establecido, en caso de desacuerdo entre los progenitores, deberán someterse a mediación familiar.

5) No procede pronunciamiento alguno respecto a la prestación compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

6) No procede pronunciamiento alguno respecto a la compensación indemnizatoria por razón de trabajo en favor de ninguno de los cónyuges.

No procede pronunciamiento en materia de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/02/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

Recurre en apelación la parte actora la sentencia que estimó la demanda de divorcio por ella presentada y estableció las medidas que se reproducen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

La apelante funda el recurso en error en los siguientes argumentos: a) infracción del derecho de defensa por la inadmisión de la prueba propuesta en la instancia, solicita la nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, la admisión de prueba en esta alzada, b) acordar la custodia compartida cuando ninguno de los progenitores la ha solicitado y durante el tiempo de vigencia del auto de medidas provisionales el demandado ha incumplido con las visitas con sus hijos, c) pensión de alimentos, d) compensación por razón del trabajo, e) pensión compensatoria.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La custodia compartida como régimen general.

A fin de resolver la cuestión planteada, deben recordarse los criterios que esta Sala sentó en las sentencias de 10 de febrero , 16 29 de junio y 16 de septiembre del 2010 , y especialmente en las recientes sentencias de 12 de junio y 11 de diciembre del 2012 , y 25 de septiembre del 2013 , y debe ya aplicarse el nuevo Libro II del Código Civil Catalán.

Establece el artículo 236-17 del CCC que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos. El Código civil de Cataluña no viene más que a recoger el concepto de patria potestad que ya establecía el artículo 154 del Código civil y 143 del Código de Familia . Se considera por la doctrina que la patria potestad o la potestad parental es una función, pues engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil Catalán dice en su artículo 233- 8 que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los padres tienen hacia sus hijos. Por lo tanto, resulta incuestionable que la nueva situación de los padres sólo puede conllevar la adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación o restricción de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

Ahora bien, es indudable que esa nueva situación precisa de una adaptación de tal función, pues al vivir los padres separados, ya no podrán tener consigo a sus hijos de una forma continuada, ni establecerles de una forma diaria las pautas educativas, por ello debe buscarse el sistema adecuado, en atención a las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta lo más beneficioso para el hijo, el sistema más adecuado de estancias y la forma en que se ejercerán las funciones habituales de la potestad parental. El legislador y también los tribunales, en nuestra opinión, de forma errónea, se refieren al régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, cuando lo más correcto deberían referirse a la forma en que deben ejercerse las funciones parentales. Obsérvese que cuando el legislador y los tribunales se refieren a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indican las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la potestad parental, la guarda y custodia no es más que un aspecto de aquella. Sin embargo, el legislador del Libro II del Código civil catalán es más preciso en esta cuestión, como veremos.

Cuando a un progenitor se le atribuía la guarda y custodia de un hijo, se le daba a entender que en la práctica dicho progenitor estaba ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor quedaba relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto debía ser así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la potestad parental. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia, pues muchas veces la defensa del ejercicio exclusivo de la guarda y custodia sobre los hijos tienen como finalidad encubierta la de decidir ellos de forma exclusiva sobre la vida de los hijos.

El cambio de terminología no necesariamente debe conllevar un cambio radical en la concreción de las estancias de los hijos con sus padres, según la práctica judicial actual. Hablar de guarda y custodia compartida no quiere decir que una semana el hijo esté con un padre y la otra semana con la madre, haciéndose cargo cada progenitor de sus necesidades durante el periodo de estancia. Pues tal solución, además de simplista, no soluciona adecuadamente la situación provocada por la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues ni tiene porque ser la solución correcta en cuanto a las estancias de los hijos, piénsese en niños de corta edad que necesitan prácticamente un contacto diario con sus progenitores (por ejemplo, sería totalmente negativo para un niño de menos de un año, que estuviera sin su madre una semana), además es necesario regular de una forma precisa aquellas funciones parentales cuyo ejercicio conjunto sería inviable, pues ni siquiera en parejas estables ello se produce. Tampoco resuelve adecuadamente todas las necesidades económicas que puedan precisar los hijos, siendo necesario determinar la conveniencia o no de establecer una pensión a cargo de uno en favor del otro, siendo éste el que se encargue de las compras necesarias y habituales del hijo (vestido, medicación, etc.), o la forma de contribuir por ejemplo a gastos del colegio, de actividades extraescolares, etc., cuya solución podría pasar por la apertura de una cuenta bancaria conjunta, a la cual aportarían ambos progenitores una cantidad mensual en proporción a sus recursos y con la cual se irían pagando todas las referidas necesidades de los hijos, cuya administración podría ser conjunta o atribuida a uno con rendimiento de cuentas al otro. O también podría consistir en la contribución de uno respecto de determinados gastos y el otro respecto del resto.

Sentado lo anterior vemos que la nueva regulación que realiza el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así, el artículo 233-8 que lleva por título 'la responsabilidad parental' dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 . En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos: a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.

Y posteriormente en el artículo 233-11 establece los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda. Así señala que para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Por lo tanto, el legislador claramente parte del criterio preponderante de que la guarda debe ser compartida, pero, en el sentido de que esa guarda lo que significa es que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos, lo cual no significa o supone que los periodos de estancias que los padres deban tener con sus hijos sean igualitarias, sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a los criterios que el legislador establece y, lógicamente, a cualquier otro relevantes para el mejor bienestar del hijo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de abril del 2013 ha sentado como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.' . Por lo tanto, aunque el Tribunal Supremo aplica el Código civil, más restrictivo en esta materia que el Código Civil Catalán, se aprecia claramente que la regla general debe se la guarda compartida de ambos progenitores. Y solamente cuando el interés de los hijos lo aconseje podrá establecerse un régimen distinto.

Mas recientemente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de diciembre del 2013 , con cita de la sentencia de 9 de julio 2013 enseña que ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que no ha habido cambio de circunstancias porque los menores tienen perfectamente cubiertas sus necesidades económicas y afectivas conviviendo con su madre, y la relación con su padre se desarrolla amplia y satisfactoriamente con un generoso régimen de visitas.

La sentencia reconoce también que existe entre los progenitores un vínculo afectivo normalizado, y que los hijos quieren compartir su vida con su padre y con su madre. Omite, sin embargo, que como consecuencia de la ejecución de la sentencia durante diecisiete meses se ha desarrollado sin problema alguno el régimen de guarda y custodia compartida.

Sin duda, la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado y la solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta ninguno de parámetros imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de su infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos .'.



TERCERO.-Protección del interés de los hijos comunes.

De acuerdo con lo razonado en el fundamento anterior, la Sala, en contra de lo que argumenta la apelante no considera que resulte acreditado que el establecimiento de un régimen de guarda alterno por semanas pueda ser perjudicial para los hijos de la pareja y ello porque, de una parte permitirá a las hijos relacionarse con ambos progenitores de forma completa, haciéndose responsable cada uno de la custodia en el tiempo que los tiene en su compañía. Pero es que en este caso además facilitará la incorporación de la apelante al mercado laboral al disponer de más tiempo libre, lo que sin duda redundará en su beneficio y en el de sus hijos.

Es importante que los litigantes entiendan que el progenitor que tenga consigo a los hijos ejercerá plenamente la guarda, asumiendo íntegramente las responsabilidades que eso conlleva, así por ejemplo, deberá acompañarla y recogerla de las actividades extraescolares si las hubiera, sin que pueda suspender las mismas por su conveniencia o por razón del lugar en que la actividad concreta deba desarrollarse, acompañarlos al colegio o al médico si fuera necesario.



CUARTO.- La contribución a los alimentos de los hijos.

En este punto la petición de la apelante resulta algo confusa pues de una parte se refiere a la necesidad de contribuir a una cuenta común y de otra a que se imponga al padre la obligación de contribuir a los alimentos de sus hijos.

Le asiste la razón en cuanto dice que el establecimiento de un sistema de custodia compartida por semanas alternas no excluye fijar el importe con el que un progenitor ha de contribuir a los alimentos de sus hijos.

Sentado el principio según el cual ambos progenitores están obligados a contribuir a los alimentos de sus hijos en proporción a sus ingresos es cierto, como señala la recurrente, que aunque se establezca un régimen de estancias por semanas alternas, ello no impide que se fije una pensión a cargo de uno de los progenitores.

Efectivamente así es. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores que se generen mientras los tenga en su compañía y de los gastos que no dependan del tiempo de estancia del menor con uno u otro progenitor, en la proporción establecida en la sentencia.

A fin de garantizar a los menores un nivel de vida estable tanto cuando estén en compañía de su padre como cuando estén con su madre, habida cuenta la diferencia de ingresos entre ambos, es preciso establecer una contribución a cargo del padre y a favor de la madre a fin de que ésta pueda atender adecuadamente las necesidades de sus hijos cuando los tenga en su compañía.

Es por ello que acordamos que el Sr. Sar contribuya con 100 euros mensuales cada mes a los alimentos de sus hijos, cantidad que deberá ingresar en la cuenta que a tal fin designe la apelante y que se actualizará anualmente en el mes de febrero con arreglo al IPC de Cataluña.



QUINTO.- Compensación por razón del trabajo y dedicación a la familia.

Establece el artículo 232-5 del CCCat .

'En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.'.

Señala a continuación que, en el caso de trabajo doméstico, se tendrá en cuenta la crianza de los hijos.

La sentencia rechaza la reclamación de la Sra. Adoracion por considerar que no se ha acreditado que con su trabajo se hubiera incrementado el patrimonio del Sr. Sar.

Para resolver la cuestión planteada hay que partir de la doctrina sentada en la sentencia del TSJCat.

de 27 de junio de 2016 'Compensación económica por razón del trabajo . Requisitos. Especialidades procesales: Presentación de propuesta de inventario con los escritos iniciales del proceso.

1 .- La compensación económica se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial o de la pareja estable conviviente, cuando uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente más que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya, o sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo, en aquellos uniones contraídas bajo el régimen económico matrimonial de la separación de bienes. La nueva compensación económica por razón del trabajo que se regula en el L.II del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat), según se señala en su Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

En la STSJC 11/2013, de 17 de febrero con cita de la 17/2005, de 21 de marzo , en síntesis de la jurisprudencia recaída sobre la compensación económica en el art. 41 del Código de Familia , antecedente de la actual normativa, declaraba que dicha indemnización, actualmente, denominada compensación económica por razón del trabajo obedece a un intento de mitigar los efectos propios de los regímenes de separación de bienes que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial entre los bienes de los cónyuges, recogiendo las recomendaciones de la Resolución 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa, referida a la igualdad de los cónyuges en derecho civil. En su art. 14, se recogía el compromiso por los Estados miembros cuyo régimen económico fuera el de separación de bienes de arbitrar fórmulas que hicieran posible que, en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, el cónyuge más perjudicado (que denominamos cónyuge acreedor) pudiera acceder a una parte equitativa de los bienes del anterior consorte (cónyuge deudor) o bien a una indemnización que reparase la desigualdad económica resultante de la institución matrimonial. En Catalunya, se implementa, tras distintos impulsos de reforma legal fallidos, mediante la introducción 'ex novo' en el art. 23 de la Compilación, aprobado por la Ley 8/1993, de 30 de septiembre ; modificación normativa no solo consolidada en los artículos. 41 a 43 del derogado Código de Familia aprobada por Ley 9/1998, de 15 de julio, sino también en la Ley 10/ 1998, de Uniones de Parejas ( arts 13 , 16-3 º y 31-1º) y en la Ley 19/1.998, de 28 de diciembre , sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua ( art. 7); derogados por el L.

II del CCCCat, aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio , que en sus art. 232-5 a 232-11, regula su régimen para las uniones matrimoniales y en el art. 234-9, para las convivencias estables de pareja.

2 .- En la vigente normativa, los requisitos para su aplicación ( art. 232. 5 y 6 CCCat ) son, que: (a) - El matrimonio se encuentre sometido al régimen de separación de bienes del derecho Civil de Catalunya.

(b) - Se produzca la liquidación del régimen económico matrimonia l por separación, divorcio, nulidad matrimonial o declaración de muerte de alguno de los cónyuges.

(c) - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o para el otro cónyuge sin remuneración o con una que sea insuficiente, y (d) - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo , declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. Por lo expuesto, se tiene presente la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, como declaramos en la STSJC 69/2014, de 30 de octubre, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos.

En el mismo sentido, añadíamos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio, que abandonando la noción de enriquecimiento injusto que se encontraba en el art. 41 CF , se opta por un sistema más objetivo basado en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges y que parte del desarrollo de un trabajo del cónyuge menos beneficiado (acreedor) que no genera excedentes acumulables y, en cambio, si lo es para el que resulta más beneficiado (deudor); siendo suficiente justificar que uno de los dos se ha dedicado sustancialmente a la casa más que el otro o bien sin remuneración o una que sea insuficiente, obteniendo por ello un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 232- 6 CCCat .

A este conjunto de normas sustantivas se deben conectar otras especialidades procesales establecidas en la DA. 3º del CCCat , como son, en síntesis, la necesaria presentación de la propuesta de inventario de bienes para el cálculo de la compensación económica por el solicitante en los escritos iniciales del proceso, la suspensión del plazo para contestar la demanda, en su caso, con la finalidad de preparar dicha propuesta o la petición dirigida a la Autoridad Judicial para aquellos supuestos de que no se haya podido tener acceso a la información relevante para fundamentar sus pretensiones de instarlo antes de la vista por los medios de prueba que disponga .

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto hemos de concluir al igual que la sentencia de instancia que la Sra. Adoracion porque no consta que el Sr. Miguel haya incrementado su patrimonio como consecuencia de la mayor dedicación a la familia de la Sra. Adoracion constante matrimonio, sin que realmente se haya probado que tiene un patrimonio significativamente superior al de la apelante de modo que la Sala entiende que no existe desequilibrio que deba ser compensado.



SEXTO.- Pensión compensatoria.

La pensión compensatoria aparece regulada en el artículo 233-14 del CCC que recoge lo anteriormente dispuesto en el citado artículo 84 del CF que establecía ' El cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica (...) tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago .'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 ' Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión.

Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida ( sentencia de 6 de febrero de 1.998 : 'es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal''.

Para el reconocimiento de la pensión es preciso que conste la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura del matrimonio, desequilibrio que deberá tener su causa precisamente en la ruptura. Constatar que concurren los requisitos que la ley exige obliga a comparar la situación económica del reclamante tras la ruptura con la que disfrutaba constante matrimonio a fin de determinar que se produce un empeoramiento. Pero no basta con ello ya que es necesario que, constatado éste, el cónyuge reclamante lo sufra en mayor medida que el obligado, es decir, que se produzca un desequilibrio entre ambos, resultando uno de ellos más perjudicado que el otro. Pero es que además es necesario que el empeoramiento de la situación económica traiga causa de la ruptura matrimonial. Ello supone que para decidir sobre la existencia o no del derecho a percibir pensión compensatoria será necesario conocer la situación constante matrimonio y la situación de ambos litigantes tras la ruptura, pues sólo el análisis comparativo de estos elementos permitirá determinar la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento de la pensión que se reclama.

Funda la apelante su reclamación en la diferencia de ingresos entre ella y el Sr. Miguel , diferencia que existe y por ello se ha impuesto al Sr. Miguel la obligación de contribuir a los alimentos de sus hijos mientras estén con su madre. Es por ello que la Sala En el presente supuesto ambos litigantes están en edad de trabajar y trabajan. Sabemos qué ingresos tiene la Sra. Concepción , pero desconocemos los ingresos del Sr. Benedicto , ya que su condición de autónomo le permite una opacidad en cuanto a los mismos de la que no goza la Sra. Concepción que es trabajadora por cuenta ajena, de modo que sus ingresos son completamente transparentes.

Esta opacidad impide valorar si la situación del Sr. Benedicto se modificará a la baja tras la ruptura puesto que no conocemos cuál era la situación económica de los litigantes constante matrimonio. Sí sabemos que hacían frente al pago de la carga hipotecaria y demás gastos propios y de sus hijas, por lo que no resultan creíbles los ingresos que dice tener el Sr. Benedicto , más aún si tenemos en cuenta que no ha manifestado tener problemas para mantener a sus hijas cuando están con él. Por otra parte no podemos obviar que es titular del 33% de las participaciones de una sociedad, constituida en el año 2015, de la que no se aportan datos, por lo que hemos de presumir que, dedicándose a la misma actividad a la que se dedicaba como autónomo el Sr. Benedicto y coincidiendo en el tiempo la disminución drástica de los ingresos de éste con su constitución, habrá desviado a la misma los ingresos que obtiene por su trabajo.

En definitiva entendemos, en coincidencia con el juez a quo, que no procede establecer cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor del apelante SÉPTIMO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por doña Adoracion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 el 19/07/2017 28, en los autos de divorcio contencioso núm. 509/2016, que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.